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陕西省人大


陕西省人民代表大会议事规则（修正）
陕西省人民代表大会


（根据1997年1月30日陕西省第八届人民代表大会第五次会议《关于修改〈陕西省人民代表大会议事规则〉的决定》修正）


第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和有关法律以及省人民代表大会的实践经验，制定本规则。

第一章 会议的举行
第二条 省人民代表大会会议一般于每年第一季度举行。
省人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上代表提议，可以临时召开省人民代表大会会议。
第三条 省人民代表大会会议由省人民代表大会常务委员会召集。
每届省人民代表大会第一次会议，在本届代表选举完成后的两个月内，由上届省人民代表大会常务委员会召集。
第四条 省人民代表大会会议有三分之二以上的代表出席，始得举行。
省人民代表大会举行会议的时候，代表因病或者其他原因不能出席会议的，须提前请假。
第五条 省人民代表大会常务委员会应当在省人民代表大会会议举行的20日前，将开会日期和建议会议讨论的主要事项通知代表。
临时召开的省人民代表大会会议日期和建议会议讨论的主要事项，应当及时通知代表。
第六条 省人民代表大会会议举行前，代表按照选举单位所在地、市和解放军分别组成代表团。代表团全体会议推选团长一人，副团长若干人；审议省人民代表大会常务委员会提出的主席团和秘书长名单草案、会议议程草案以及会议的其他准备事项，提出意见。
团长召集并主持代表团全体会议，副团长协助团长工作。
代表团可以分设若干代表小组。代表小组会议推选小组召集人。
第七条 省人民代表大会常务委员会主任会议根据代表团提出的意见，可以对主席团和秘书长名单草案，会议议程草案以及会议的其他准备事项提出调整建议，提请预备会议审议。
第八条 省人民代表大会会议举行前，召开预备会议，选举本次大会主席团和秘书长，通过会议议程和其他准备事项的决定。
预备会议由省人民代表常务委员会主持。每届省人民代表大会第一次会议的预备会议，由上届省人民代表大会常务委员会主持。
第九条 主席团主持省人民代表大会会议。
主席团的决定，由主席团全体成员的过半数通过。
第十条 省人民代表大会主席团第一次会议由常务委员会主任召集。主席团第一次会议推选主席团常务主席若干人，决定大会全体会议的执行主席、大会副秘书长人选、会议日程、代表提出议案的截止日期以及其他需要决定的事项。
第十一条 主席团常务主席的职责：
（一）召集并主持主席团会议；
（二）对属于主席团职权范围内的事项向主席团提出建议，并可以对会议日程安排作必要的调整；
（三）召开代表团团长会议，对有关方案和报告的重大问题听取各代表团的审议意见，进行讨论，并将讨论情况和意见向主席团报告；
（四）对重大的专门性问题，可以召集有关代表进行讨论，并将讨论的情况和意见向主席团报告。
第十二条 省人民代表大会审议议案和有关报告，由代表小组会议、代表团全体会议审议，也可以召开专题会议或者召开大会全体会议进行审议。
第十三条 省人民代表大会会议设立秘书处，秘书处由秘书长和副秘书长组成。
秘书处在秘书长领导下，办理主席团交付的事项和处理会议日常事务工作。副秘书长协助秘书长工作。
第十四条 省人民政府组成人员、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长，列席省人民代表大会会议；本省选举的全国人民代表大会代表可以列席省人民代表大会会议；其他有关机关、团体的负责人和需要列席会议的人员，由省人民代表大会常务委员会决定。
第十五条 省人民代表大会会议公开举行。
省人民代表大会会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并且可以根据需要或者本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。
省人民代表大会全体会议可以设旁听席，旁听人员由常务委员会决定，报主席团备案，或者由主席团决定。
第十六条 省人民代表大会会议举行新闻发布会，也可以举行记者招待会。
第十七条 省人民代表大会会议通过的地方性法规、决定、决议和选举事项，应当予以公布。

第二章 议案的提出和审议
第十八条 省人民代表大会举行会议的时候，主席团、常务委员会、专门委员会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院，可以向省人民代表大会提出属于省人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定提交省人民代表大会会议审议，或者并交有关的专门委员会审议，提出报
告，再由主席团审议决定提交大会表决。
省人民代表大会代表10人以上联名， 可以在主席团规定的时限内向大会提出属于省人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会会议议程。
省人民代表大会秘书长负责向主席团提出对议案处理意见的报告、主席团审议通过后，印发会议。
第十九条 省人民代表大会主席团、常务委员会、专门委员会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和代表10人以上联名，对列入会议议程的议案及决议、决定草案可以在表决的一日前提出书面修正案，由主席团决定提交省人民代表大会会议审议，或者并交有关的专门委员
会审议、提出报告，再由主席团决定提交大会表决。
第二十条 列入会议议程的议案，提案人和有关的省人民代表大会专门委员会、有关的省人民代表大会常务委员会办事机构应当提出关于议案的说明和提供有关的资料。
第二十一条 列入会议议程的议案，由大会全体会议听取关于议案的说明后，由各代表团审议。主席团可同时交由有关专门委员会进行审议、提出报告，由主席团审议决定提交全体会议表决。
在审议中，如较多数代表认为议案需要进一步调查研究，经主席团提出，由全体会议决定授权省人民代表大会常务委员会审议决定，并报省人民代表大会下次会议备案，或者决定提请省人民代表大会下次会议审议。
第二十二条 列入会议议程的地方性法规案，大会全体会议听取该法规案的说明后，由各代表团审议，并交有关专门委员会审议。
法制委员会根据代表和有关专门委员会的审议意见，对法规案再进行审议，向主席团提出审议结果报告和草案修改稿。主席团审议通过后，印发会议，并将修改后的法规案提请大会全体会议表决。
在省人民代表大会闭会期间，省人民代表大会常务委员会对省人民代表大会制定的地方性法规可以进行部分补充和修改，但是不得同该地方性法规的基本原则相抵触。
第二十三条 列入会议议程的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，经主席团同意，对该议案的审议即行终止。
第二十四条 对不列入会议议程的议案，经主席团决定，由常务委员会审议，或者有关专门委员会审议并提请常务委员会会议审议通过后，向代表大会下次会议作出书面报告。对不属于省人民代表大会职权范围内的议案，经主席团决定，作为建议、批评和意见处理。
第二十五条 省人民代表大会会议期间，代表以书面形式提出的对各方面工作的建议、批评和意见，由常务委员会办事机构交有关机关和组织研究处理，有关机关和组织对代表的建议、批评和意见，在会议期间不能答复的，应当在大会闭会之日起三个月内，至迟不得超过六个月，负责
答复。
第二十六条 代表对有关机关和组织答复代表提出的建议、批评和意见不满意，要求重新办理的，省人民代表大会常务委员会办事机构可交原承办单位重新研究处理，并在两个月内负责答复代表。
对代表提出的建议、批评和意见的办理工作，由省人民代表大会常务委员会办事机构负责督促检查。

第三章 审议工作报告、审查计划和预算
第二十七条 省人民代表大会每年举行会议的时候，常务委员会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院向会议提出的工作报告，经各代表团审议后，会议可以作出相应的决议。
省人民政府工作报告征求意见稿，应于会议举行20日前发给代表。
第二十八条 省人民代表大会会议举行的30日前，省人民政府应当将国民经济和社会发展计划及计划执行情况、财政预算及预算执行情况的主要内容，向省人民代表大会财政经济委员会和有关专门委员会汇报，由财政经济委员会进行初步审查，有关专门委员会对有关部分进行初步审
查，并将审查意见转告财政经济委员会，由财政经济委员会综合初步审查意见后转告省人民政府。
第二十九条 省人民代表大会每年举行会议的时候，省人民政府应当向会议提出关于国民经济和社会发展计划及计划执行情况的报告、关于财政预算和预算执行情况的报告，并将国民经济和社会发展计划主要指标草案、财政预算收支表草案和预算执行情况表草案一并印发会议，由各代
表团审查。财政经济委员会根据代表的意见，进行审查，并向主席团提出审查结果报告，主席团审议通过后，印发会议。并将关于国民经济和社会发展计划的决议草案，关于财政预算和预算执行情况的决议草案提请大会全体会议表决。。
第三十条 国民经济和社会发展计划、财政预算经省人民代表大会批准后，在执行过程中必须作部分变更的，由省人民代表大会常务委员会审查批准。

第四章 选举辞职罢免
第三十一条 省人民代表大会常务委员会主任、副主任、秘书长、委员的候选人、由主席团或者代表30人以上联名在代表中提名；省长、副省长的候选人，省高级人民法院院长和省人民检察院检察长的候选人，由主席团或者代表30人以上联名提名；本省选举的全国人民代表大会代
表的候选人，由主席团根据各政党、各团体推荐候选人的意见提名，或者代表10人以上联名提名。
专门委员会主任委员、副主任委员和委员的人选，由主席团在代表中提名。
第三十二条 主席团和代表以法定人数联名提出的候选人，均应列入候选人名单。如果提名的候选人数符合选举办法规定的差额数，凡主席团提交代表酝酿、讨论后，进行选举。如果提名的候选人数超过选举办法规定的差额数，由主席团提交代表酝酿、讨论后，进行预选，根据在预选
中得票多少的顺序，按照选举办法规定的差额数，确定正式候选人名单，进行选举。
第三十三条 候选人的提名人应当向会议介绍候选人的基本情况，并对代表提出的问题作必要的说明。
第三十四条 省人民代表大会会议选举采用无记名投票方式。得票数超过全体代表的半数的，始得当选；获得过半数选票的名额超过应选名额的以得票多的当选。
大会全体会议选举时，可以投秘密写票处。
候选人的得票数，由总监票人当场公布。选举结果，由会议主持人当场宣布。
第三十五条 省人民代表大会会议的选举办法，由大会全体会议通过。
第三十六条 省人民代表大会会议期间，常务委员会主任、副主任、秘书长、委员、省人民代表大会专门委员会主任委员、副主任委员、委员，省长、副省长，省高级人民法院院长，省人民检察院检察长和本省选举的全国人民代表大会代表提出辞职的，由主席团将其辞职请求交各代表
团审议后，提请大会全体会议决定；大会闭会提出辞职的，由主任会议将其辞职请求提请常务委员会会议审议决定。常务委员会决定接受省人民代表大会常务委员会主任、副主任、秘书长、委员、省人民代表大会专门委员会主任委员、副主任委员、委员，省长、副省长，省高级人民法院院
长、省人民检察院检察长和本省选举的全国人民代表大会代表辞职的，报请省人民代表大会下次会议备案。省人民检察院检察长的辞职，须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。本省选举的全国人民代表大会代表的辞职，须报全国人民代表大会常务委员会备案。


省人民代表大会闭会期间，省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长缺位时，省人民代表大会常务委员会可以分别在副省长、省高级人民法院副院长、省人民检察院副检察长中决定代理人选。
第三十七条 省人民代表大会举行会议的时候，主席团、常务委员会或者十分之一以上代表联名，可以提出对常务委员会组成人员，省人民政府领导人员，省高级人民法院院长，省人民检察院检察长和本省选举的全国人民代表大会代表的罢免案，由主席团交各代表团审议后，提请大会
全体会议表决；或者由主席团才提议，经全体会议决定，组织调查委员会，由省人民代表大会下次会议根据调查委员会的报告审议决定。罢免省人民检察院检察长，须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。罢免本省选举的全国人民代表大会代表，须报全国人民代
表大会常务委员会备案。
第三十八条 罢免案应当以书面形式写明罢免理由，并提供有关材料。
第三十九条 罢免案提请大会全体会议表决前，被请出罢免的人员有权在主席团或者大会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见，由主席团印发会议。
第四十条 省人民代表大会常务委员会组成人员、专门委员会成员的省人民代表大会代表职务被原选举单位罢免的，其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应撤销，由主席团或者常务委员会予以公告。

第五章 询问和质询
第四十一条 省人民代表大会会议审议议案和有关报告的时候，代表可以向有关部门提出询问。有关部门应当派负责人员到会，听取意见，回答询问。
各代表团全体会议审议省人民政府工作报告和审查关于国民经济和社会发展计划及执行情况的报告、关于预算及预算执行情况的报告，审议省高级人民法院、省人民检察院的工作报告的时候，省人民政府及其工作部门，省高级人民法院、省人民检察院的负责人应当参加会议，听取意见
，回答询问。
主席团和专门委员会对议案进行审议或者听取各代表团关于各项工作报告审议情况汇报的时候，省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院或者有关部门负责人员应当到会，听取意见，回答询问，并可以对议案或者有关报告作补充说明。
第四十二条 省人民代表大会会议期间，代表10人以上联名，可以在主席团规定的时限内提出对省人民政府及其工作部门和省高级人民法院、省人民检察院的质询案。
第四十三条 质询案应当以书面形式提出，一事一案，必须写明质询的对象，质询的问题和内容。
第四十四条 代表联名提出的质询案，由大会秘书长提请主席团决定由受质询机关的负责人在主席团会议、大会全体会议、有关专门委员会会议或者有关代表团会议上口头答复，或者由受质询机关书面答复。在主席团会议或者专门委员会会议上答复的，提质询案的代表或者代表团团长
可以列席会会议，发表意见。
提质询案的代表对答复不满意的，可以提出要求，经主席团决定，由受质询机关再作答复。
在专门委员会会议或者代表团会议上答复的，有关的专门委员会或者代表团应当将答复质询案的情况向主席团报告。
主席团认为必要的时候，可以将答复质询案的情况报告印发会议。
质询案以书面形式答复的，受质询机关的负责人应当签署，由主席团决定印发会议。
第四十五条 代表联名提出的质询案，在主席团决定交由受质询机关答复前，提案人可以撤回。

第六章 调查委员会
第四十六条 省人民代表大会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会。
第四十七条 主席团或者十分之一以上代表联名，可以提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请大会全体会议决定。
调查委员会由主任委员、副主任委员若干人和委员若干人组成，由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通过。调查委员会可以聘请专家参加调查工作。
第四十八条 调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务如实提供必要的材料。提供材料的公民要求对材料来源保密的，调查委员会应当予以保密。
调查委员会在调查过程中，可以不公布调查情况和材料。
第四十九条 调查委员会应当向省人民大会提出调查报告。省人民代表大会根据调查委员会的报告，作出相应的决议。
省人民代表大会可以授权常务委员会组织调查委员会，听取调查委员会的调查报告，并可以作出相应的决议，报省人民代表大会下次会议备案。

第七章 发言和表决
第五十条 代表在省人民代表大会各种会议上的发言和表决不受法律追究。
第五十一条 代表要求在大会全体会议上发言的，应当在会前向秘书处报名，由大会执行主席安排发言顺序；在大会全体会议上临时要求发言的，经大会执行主席许可，始得发言。
代表在大会全体会议上发言的，每人可以发言两次，第一次不超过15分钟，第二次不超过10分钟，经大会执行主席许可，发言时间可以适当延长。
第五十二条 主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在主席团每次会议上发言的，每人可以就同一议题发言两次，第一次不超过15分钟，第二次不超过10分钟，经会议主持人许可，发言时间可适当延长。
第五十三条 大会全体会议表决各项议案，由全本代表的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
第五十四条 大会全体会议、主席团会议表决的各项议案，有修正案的，先表决修正案。
第五十五条 会议表决议案采用无记名投票方式、举手方式或者其他方式，由主席团决定。
第五十六条 本规则自公布之日起施行。



1997年1月30日
郭建标 浙江省宁波奉化市人民法院


保险代位求偿权，是指保险人依法享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权。“保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物”。[1]现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿权制度，我国2009年新修订的《保险法》在1995年《保险法》规定基础上对这一制度进行了相应完善。然而，作为保险法中的一项重要制度，我国现有立法规定过于宽泛、笼统，保险代位求偿权在司法实践中需进一步明确的问题仍然很多。

一、保险人支付部分保险金时代位求偿权是否成立

如果保险人依据保险合同约定，全额向被保险人支付了其应赔付的保险金，根据保险法规定，其可在支付的保险金范围内向第三人追偿。但是，保险人在只支付了部分应支付的保险金时，其是否能在已支付的保险金范围内取得对第三人的求偿权，对此问题，我国保险法未予明确，实践中理解也不一。对于这一问题，笔者认为，在保险人已支付部分保险金的情况下，保险人可以在其已支付的保险金范围内向第三人求偿，理由在于，在保险人已支付部分保险金的情况下，被保险人相应数额内的损失已得到弥补，对于这部分已从保险人处得到补偿的损失，被保险人已不能再向第三人请求赔偿，此时，将这部分数额的代位求偿权转让给保险人行使并不会对被保险人造成不利影响，对于未得到赔偿的部分，被保险人可向保险人或被保险人择一行使赔偿请求权，被保险人不会因部分求偿权的转移而影响对于未受偿部分损失的求偿权。新修订的《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”从立法的规定也可看出，法律并没有要求保险人必须按保险合同约定支付完全部保险赔偿金后才能向第三人行使代位求偿权。

二、被保险人出具的“权益转让书”的效力

根据我国《保险法》规定，保险人在向被保险人赔付保险金后即代位取得对第三人的求偿权。但在保险业实践中，保险人在支付保险金的同时，常要求被保险人签发“权益转让书”。司法实践中，已经有因保险公司仅提供“权益转让书”，但不能证明已向被保险人支付了保险金，法院以行使保险代位求偿权应以实际赔付为要件而驳回了保险公司对第三人的起诉。[2]对“权益转让书”在保险代位求偿权的取得和行使上所起的作用，有两种泾渭分明的观点：一种观点认为该文件是保险人取得和行使代位权的基础性法律文件，缺此，保险人不能行使代位求偿权。另一种观点则认为，保险人代位求偿权于保险人支付保险金时即已成立，被保险人签署的“权益转让书”只起证明代位求偿权的取得及其范围的辅证作用。[3]笔者认为，保险代位求偿权的本质是法定的债权让与，无须被保险人同意，在保险公司进行保险赔付后，保险人即取得代位求偿权。实践中，对被保险人签发的“权益转让书”应分以下几种情况予以区别对待。

（一）代位求偿权已成就，“权益转让书”具有证据效力

当保险公司向被保险人赔付后，在保险赔偿范围内被保险人对第三人请求赔偿的权利即已转移给保险公司。被保险人签署“权益转让书”授权保险公司向第三人追偿，这种声明仅起证明保险人已向其赔付的证据作用，权益转让书的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。

（二）区别认定“权益转让书”的效力

当保险人支付的保险赔偿款不能全部补足被保险人损失时，被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的求偿权利全部转让给保险公司，笔者认为这种声明只能是部分有效。因为，被保险人在已取得赔偿范围内的对第三人的追偿权已在保险公司支付保险金时自动转让给保险公司，被保险人无权处分这部分权利。但该声明也表明被保险人把其仍享有的还未受偿部分的对第三人的索赔权转让给保险公司，这种转让行为在法律上应属于债权让与。这种情况下，保险公司向第三人行使的追偿权实际上由两部分权利组成，一部分是其支付保险金后获得的代位求偿权，另一部分是被保险人自愿让与的债权。如在已将这种债权转让情形通知了第三人的情况下，笔者认为保险公司可以同时向第三人主张上述两部分权利，对被保险人这种自由自愿处分其私权的行为，应予以尊重。

（三）“权益转让书”就是债权让与协议

如果保险公司没有向被保险人支付保险金，被保险人若签署将其对第三人索赔的权利转让给保险公司的“权益转让书”，笔者认为，此时，被保险人签署的“权益转让书”其实就是保险公司与被保险人达成的债权让与协议。债权让与属“无因契约”，只要双方意思表示一致即可成立，而不论债权让与的基础法律关系如何，保险公司因此可以获得向第三人索赔的权利，保险公司此时享有的权利不是保险代位求偿权，而是让与的债权。因此，实践中保险公司若以“权益转让书”为据，向第三人提起诉讼，法院应分具体情况予以不同对待，应慎重分析其法律性质，从而对保险公司所享有的权利作出正确判断。

三、保险代位求偿权以谁的名义行使

我国《保险法》对以谁的名义行使代位求偿权没有明确规定。对此有不同观点和看法，一种观点认为，应以被保险人的名义行使，该观点认为保险人行使保险代位求偿权是建立在被保险人对第三人损害赔偿请求权的基础上，保险人只是在赔付了被保险人的损失后，代位被保险人向第三人行使请求权，所以保险人行使代位求偿权时必须以被保险人名义进行。与此相反的观点则认为，应以保险人自己的名义行使，该观点认为保险代位求偿权依照法律规定产生，保险人行使保险代位求偿权，不以被保险人移转赔偿请求权为要件，保险人可径直以自己的名义行使对于第三人的求偿权。[4]笔者认为，保险代位求偿权属于法定债权让与，在保险人向被保险人赔偿保险金后，向第三者请求赔偿的权利就从被保险人转移到了保险人，代位求偿权只能以保险人的名义行使，不能以被保险人的名义行使。首先，从理论上分析，保险代位求偿权系保险人取得的法定权利，保险人行使该权利时无需被保险人的同意。同时，在保险人取得对第三人的保险代位求偿权时，被保险人对第三人相应的请求权已经丧失，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在逻辑上难以自圆其说。另外，我们也可以从制定法中得出如此结论，我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定：“保险人行使代位请求权时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第65条规定：保险人依据《海事诉讼特别程序法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。从上述法律规定和司法解释的内容来看，我国立法也是倾向于保险人以自己名义直接向第三人行使求偿权，因此，笔者认为，有必要在《保险法》中明确规定应以保险人的名义行使保险代位求偿权，这样不但可以实现立法上的协调，而且在实务上也能够保证保险人保险代位求偿权利益的实现。

四、被保险人与第三者免责约定对保险代位求偿权的影响

被保险人基于其处分权，可以与第三人约定免责条款，免除第三人的损害赔偿责任或放弃自己的损害赔偿请求权。若从被保险人与第三人的民事关系上看，这个行为在法律上并无不当。然而，若被保险人既设定免责条款，又就同一保险标的向保险人投保，便会产生免责条款与保险代位求偿权的冲突。新修订的《保险法》第61条对保险事故发生后，被保险人擅自免除第三人赔偿责任的情形作了规定。[5]但对保险事故发生前，如被保险人与第三人约定有免责条款，保险人承担赔偿保险金责任的情形未作规定。在理论界有种通说，即保险代位求偿权是法律赋予保险人的权利，具有法定性，因此无论在何种情形下，被保险人与第三者免责的约定均无效。[6]但也有观点认为，事故发生前，由于承保危险发生的不确定性，保险人、被保险人与第三者都无法预料事故的发生，也不希望保险事故发生，在此时被保险人与第三者约定的免责条款有效，第三者可以此条款对抗保险人代位求偿权的行使，被保险人不能因此失去相应的保险保障。在美国明尼达苏州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司案中，美国明尼达苏州最高法院在此案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉诸保险人给付保险赔偿金。[7]

笔者认为，保险事故发生前，保险代位权并未产生，故被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的行为，不能认为是造成对该权利的侵害，因此，第一种观点在理论上难以成立；第二种观点则对保险人利益保护明显不力。笔者认为，为解决这一问题，应结合保险法相关规定予以综合评判并作具体分析。

（一）免责条款在保险合同订立之前就已存在。一般而言，被保险人抛弃或免除第三人的损害赔偿责任，是自由处分其权利的结果，被保险人与第三人事前达成的免责条款如果没有违反国家法律禁止性规定或社会公序良俗，从民商法“私法自治”和“契约自由”的原则出发，应承认并保护该免责条款的效力。但此时该免责约定应属于保险法规定的被保险人在投保时应如实告知的内容之一。因此，被保险人与第三人事先订有免责条款的，如被保险人在投保时未明确告知保险人，保险人可以其违反告知义务为由解除契约或者提出不承担赔偿责任的抗辩。如果被保险人订立保险合同时，已将与第三人订有免责条款的情形告知保险人，保险人明知存在减免责任条款仍同意承保的，保险事故发生后，保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束。

（二）免责协议系保险合同订立之后保险事故发生之前达成。笔者认为，在保险合同订立之后，被保险人的赔偿请求权不再是仅属于其个人的权利，其行使亦关系到保险人的切身利益。因而，在此情形下，被保险人可以引用我国新修订《保险法》第61条第3款的规定作为保险人抗辩被保险人行使保险赔偿金给付请求权的依据。被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，但没有对保险人尽到如实告知义务，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定此时被保险人有导致保险人在事故发生后不能行使保险代位求偿权的“故意或者重大过失”，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

五、不足额保险中被保险人与保险人谁优先受偿

2009年修订的《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”根据该规定，在保险人赔付的保险金未能弥补保险人全部损失时，被保险人可以向第三人请求赔偿其未受补偿部分的损失，保险人也可以基于其代位求偿权要求第三人为相应给付，此时，产生了一个新的问题，即，如果第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和被保险人的代位求偿权时，是优先满足被保险人的继续求偿权还是保险人的代位权抑或者两者按比例清偿。一种观点认为，第三人的损害赔偿金应优先补偿被保险人的实际损失。保险人只有在被保险人获得全部损失的前提下，才能对第三人行使代位求偿权。除非保险合同中适用了比例分摊的条款。而与此相对的观点则认为，当第三人的赔偿额不能同时满足保险人的代位求偿权和被保险人的赔偿请求权时，应根据双方平等的法律地位，按照保险人的赔偿金额与被保险人未获完全赔偿的金额比例进行分摊。[8]笔者认为，应采用按比例分摊说，因为从代位求偿权的性质来看，其本质是被保险人转让的一种债权，其权利性质与被保险人向第三人主张权利的性质是一致的。由于法律赋予了被保险人就未完全弥补损失的部分向第三人求偿的权利，但同时又没有赋予被保险人或保险人优先受偿的权利，因此，两者的债权平等，对第三人的赔偿只能平等受偿，按比例分配。这里还需注意的是，保险人因赔偿被保险人而支出的各种费用，不应包括在代位求偿范围内。我国新修订的《保险法》第64条明确规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。

六、保险代位求偿权的诉讼时效

我国保险法未规定保险代位求偿权的时效期间及计算问题，这一立法上的漏洞给实务上带来困扰。对保险代位求偿权的诉讼时效从何时开始起算的问题，有两种不同观点。一种观点主张，从代位关系以及保险代位求偿权的法律性质出发，保险代位求偿权的诉讼时效适用被保险人对第三者的诉讼时效。但也有观点认为，保险代位求偿权不同于债权人对债务人怠于行使对第三者的债权时的代位权，保险代位求偿权是相对独立于被保险人的一种民事权利，应当另行规定诉讼时效。笔者认为，在代位求偿权诉讼中，保险人仍然是代替被保险人向第三人行使损失赔偿请求权，只是所获得的利益归于保险人而已。根据我国《民法通则》规定，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。因此代位求偿权的诉讼实效期间起算点应以被保险人知道或者应当知道权利被侵害时起算，而不能以保险人取得代位求偿之日起算。如果因为被保险人的原因导致保险人向第三者索赔时时效期间已过，可以认定因为被保险人的故意或重大过失导致保险人不能向第三者行使索赔权。此时，保险人可根据新修订的《保险法》第60条第3款规定扣减或者要求返还相应的保险金。

还有一个需要注意的问题，如果保险人在理赔前已与造成损害的第三人进行过磋商或就其部分损失向第三人提起诉讼，此时是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断，笔者认为，此情形并不构成保险代位求偿权诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，还不享有代位求偿权，保险人只有向被保险人理赔后才能取得代位求偿权，其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。

七、人身保险中能否适用代位求偿权