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湖北省饲料和饲料添加剂管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 02:25:03  浏览:9420   来源:法律资料网
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湖北省饲料和饲料添加剂管理办法

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第263号


  《湖北省饲料和饲料添加剂管理办法》已经2004年5月24日省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2004年8月1日起施行。


              省 长 罗清泉

             二○○四年六月十六日





湖北省饲料和饲料添加剂管理办法


  第一条 为了加强对饲料、饲料添加剂的管理,提高饲料、饲料添加剂的质量,保证饲料、饲料添加剂的卫生、安全,促进饲料工业和养殖业的发展,维护人民身体健康,根据《饲料和饲料添加剂管理条例》(以下简称《条例》)以及国家其他有关规定,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 在本省行政区域内从事饲料、饲料添加剂生产、经营、使用以及监督检查的单位和个人,适用于本办法。


  第三条 本办法所称饲料,是指经工业化加工、制作的供动物食用的饲料,包括单一饲料、添加剂预混合饲料、浓缩饲料、配合饲料和精料补充料。
  本办法所称饲料添加剂,是指在饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或者微量物质,包括营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂。饲料添加剂品种目录以国务院农业行政主管部门公布的为准。


  第四条 省农业行政主管部门负责全省饲料、饲料添加剂的管理工作;县级以上人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门(以下统称饲料管理部门),负责本行政区域内饲料、饲料添加剂的管理工作。各级工商、质量技术监督、环境保护等行政主管部门,应当按照各自职责,依法协同作好饲料、饲料添加剂生产经营的监督管理工作。


  第五条 对在饲料、饲料添加剂的科学研究和技术推广应用工作中取得显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府及其所属的饲料管理部门应给予表彰和奖励。


  第六条 县级以上人民政府饲料管理部门应会同同级人民政府的有关部门,根据国家产业政策,研究和制定本行政区域内饲料工业发展规划。


  第七条 设立饲料、饲料添加剂生产企业,应当具备《条例》第九条规定的条件。
  设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业,应经省农业行政主管部门审核后,报请国务院农业行政主管部门颁发生产许可证。
  饲料、饲料添加剂生产企业未取得生产许可证,并未取得营业执照的,不得从事生产活动。
  设立饲料、饲料添加剂生产企业,应按有关法律、法规的规定进行环境影响评价,并严格执行建设项目中防治污染设施的“三同时”制度。


  第八条 饲料生产企业取得合格证明,饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业取得生产许可证后,由省农业行政主管部门核发产品批准文号。


  第九条 饲料、饲料添加剂生产企业,应当执行国家、行业或地方标准。没有上述标准的,生产企业应当制定相应的企业标准,并报所在地县级以上人民政府质量技术监督主管部门和饲料管理部门备案。


  第十条 饲料、饲料添加剂生产企业,应当配备与生产相适应的质量检测设施和取得资格证书的检(化)验人员,并按照产品质量标准组织生产,实行生产记录、产品留样观察和产品质量出厂检验等制度。对检验合格的产品,应当附具产品质量检验合格证;无产品质量合格证的,不得出厂销售。


  第十一条 自产自用、代加工的饲料生产单位或个人,应当使用合格的饲料原料和国务院农业行政主管部门允许使用的饲料添加剂,保证产品质量和卫生安全,并接受县级以上人民政府饲料管理部门的监督检查。


  第十二条 新研制的饲料、饲料添加剂,应当按《条例》第四条第二款规定的程序报审,领取国务院农业行政主管部门颁发的新饲料、新饲料添加剂证书后,方可组织生产。


  第十三条 企业生产饲料、饲料添加剂,不得直接添加兽药和其他禁用药品;允许添加的兽药,必须制成药物饲料添加剂后,方可添加;生产药物饲料添加剂,不得添加激素类药品。


  第十四条 饲料、饲料添加剂的包装物,应当符合国家有关安全、卫生和印刷管理的规定,便于贮存、运输和使用。
  饲料、饲料添加剂的包装物上应当附具产品质量检验合格证、标签;产品质量检验合格证可单独附具,也可以附具在标签上;有必要对产品进行说明的,应当附具产品说明书。
  标签、产品说明书的书写格式按国家饲料标签标准及有关规定执行。


  第十五条 散装运输的饲料、饲料添加剂,应当附有产品质量检验合格证及产品说明书。


  第十六条 经营饲料、饲料添加剂的单位或个人,应当具备《条例》第十六条规定的条件。


  第十七条 禁止经销下列饲料、饲料添加剂产品:
  (一)无生产许可证和产品批准文号的;
  (二)无产品质量标准、无产品质量合格证的;
  (三)不符合饲料、饲料添加剂产品质量标准的;
  (四)不符合饲料卫生标准和国家有关规定,危害人畜健康的;
  (五)假冒、失效、霉坏变质、无生产日期、超过保质期的;
  (六)饲料所含成分的种类、名称与产品标签不符的;
  (七)未经国家批准使用或已明令停用、禁用、淘汰的;
  (八)未经国务院农业行政主管部门登记和未取得进境检验检疫合格证明的进口饲料、进口饲料添加剂;
  (九)国家有关法律、法规禁止的。


  第十八条 禁止使用《条例》第十八条规定的饲料、饲料添加剂。禁止在饲料和动物饮用水中添加激素类药品和国务院农业行政主管部门规定的其他禁用药品。


  第十九条 禁止对饲料、饲料添加剂作预防和治疗动物疾病的说明或者宣传。饲料中加入药物饲料添加剂的,可以对所加入的药物饲料添加剂的作用加以说明。


  第二十条 从事饲料、饲料添加剂质量检验的机构,经省质量技术监督主管部门考核认证取得计量认证和审查认可证书,并经省农业行政主管部门进行资格考核认证后,方可承担饲料、饲料添加剂产品质量检验工作。


  第二十一条 省农业行政主管部门负责制订全省饲料、饲料添加剂质量监督抽查工作计划,经省质量技术监督主管部门统一协调审批下达后,具体组织实施。


  第二十二条 县级以上人民政府饲料管理部门根据国家和全省饲料、饲料添加剂质量监督抽查工作计划,可以组织对饲料、饲料添加剂进行质量监督抽查,并会同同级质量技术监督主管部门公布抽查结果。
  计划内的抽查,不得向企业收取费用;凡已实施检验的饲料、饲料添加剂,在有效期内不得重复抽查;被抽查的企业对检验结果有异议的,可在收到检验结果之日起15日内申请复检。不得进行未经统一协调审批的质量监督抽查工作。


  第二十三条 进出口饲料、饲料添加剂的,按《条例》和有关法律、法规的规定办理。
  县级以上人民政府饲料管理部门可以对进口饲料、饲料添加剂的有关手续进行检查。


  第二十四条 对违反本办法规定的行为,《条例》及有关法律、法规已有处罚规定的,从其规定。


  第二十五条 违反本办法第八条规定,未取得产品批准文号的,由县级以上人民政府饲料管理部门责令改正,限期补办产品批准文号。


  第二十六条 违反本办法第十条规定,未实行生产记录或产品留样观察制度的,由县级以上人民政府饲料管理部门责令其限期整改;出厂未进行产品质量检验、产品质量检验不合格、以及无产品质量检验合格证产品的,由县级以上人民政府饲料管理部门责令其限期整改,可以并处违法所得1倍以下的罚款。


  第二十七条 违反本办法第十九条规定,由县级以上人民政府饲料管理部门责令其限期改正;逾期不改正的,由省农业行政主管部门取消产品批准文号。


  第二十八条 违反本办法规定,引起饲养的动物大量发病或者死亡,造成严重环境污染或者损失重大,经有关部门认定属实的,直接责任者应当赔偿直接经济损失;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十九条 本办法自2004年8月1日起施行。1997年4月1日发布的《湖北省饲料管理办法》同时废止。

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关于企业申请境外上市有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于企业申请境外上市有关问题的通知
中国证券监督管理委员会



各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,国务院有关部门:
为支持我国企业进入国际资本市场融资,今后国有企业、集体企业及其他所有制形式的企业经重组改制为股份有限公司(以下简称“公司),并符合境外上市条件的,均可自愿向中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)提出境外上市申请,证监会依法按程序审批,成熟一家,
批准一家。现就公司申请到境外主板市场上市的有关问题通知如下:
一、公司申请境外上市的条件
(一)符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。
(二)筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。
(三)净资产不少于4亿元人民币,过去一年税后利润不少于6000万元人民币,并有增长潜力,按合理预期市盈率计算,筹资额不少于5000万美元。
(四)具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度,有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。
(五)上市后分红派息有可靠的外汇来源,符合国家外汇管理的有关规定。
(六)证监会规定的其他条件。
二、公司申请境外上市须报送的文件
(一)申请报告。内容应包括:公司演变及业务概况,重组方案与股本结构,符合境外上市条件的说明,经营业绩与财务状况(最近三个会计年度的财务报表、本年度税后利润预测及依据),筹资用途。申请报告须经全体董事或全体筹委会成员签字,公司或主要发起人单位盖章。同时
,填写境外上市申报简表(见附件)。
(二)所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。
(三)境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
(四)公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。
(五)公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。
(六)国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。
(七)国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。
(八)公司章程。
(九)招股说明书。
(十)重组协议、服务协议及其它关联交易协议。
(十一)法律意见书。
(十二)审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。
(十三)发行上市方案。
(十四)证监会要求的其他文件。
三、申请及批准程序
(一)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请(如向香港联交所提交A1表)3个月前,须向证监会报送本通知第二部分所规定的(一)至(三)文件,一式五份。
(二)证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。
(三)经初步审核,证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。
(四)公司在确定中介机构之前,应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。
(五)公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请5个工作日前,应将初步申请的内容(如向香港联交所提交A1表)报证监会备案。
(六)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请(如在香港联交所接受聆讯)10个工作日前,须向证监会报送本通知第二部分所规定的(四)至(十四)文件,一式二份。证监会在10个工作日内予以审核批复。
附件:境外上市申报简表

境外上市申报简表
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| | 公司名称 | 主营业务 |
| |--------------------|--------------------|
| | | |
| |--------------------|--------------------|
| | | 姓名 | 职务 | 联系电话 |从事企业管理工作年限|
| |主要|-------|---------|---------|----------|
| | | | | | |
| |管理|-------|---------|---------|----------|
| | | | | | |
| |人员|-------|---------|---------|----------|
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|拟 |--|-----------------|---------|----------|
|上 | | |当年预测| 前一年| 前二年| 前三年 |
|市 | |-----------------|----|----|----|-----|
|公 | |总资产(万元) | | | | |
|司 |主 |-----------------|----|----|----|-----|
|情 |要 |净资产(万元) | | | | |
|况 |财 |-----------------|----|----|----|-----|
| |务 |税后利润(万元) | | | | |
| |指 |-----------------|----|----|----|-----|
| |标 |每股净资产(元) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |每股收益(元) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|

| | |资产负债率(%) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |净资产利润率(%) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |主营业务收入占总收入比例(%) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |主营业务利润占总利润比例(%) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |适用所得税税率(%) | | | | |
| | |-----------------|----|----|----|-----|
| | |经常项下外汇余额(万美元) | | | | |
|--|--------------------|--------------------|
| | | | 发行后 |
| | | 发行前 |--------------------|
| | | | 不含超额配售 | 含越额配售 |
| | 股票种类 |---------|---------|----------|
| | | 股数 | 比例 | 股数 | 比例 | 股数 | 比例 |
|股 | |(万股)|(%) |(万股)| (%)|(万股)| (%) |
|本 |----------|----|----|----|----|----|-----|
|结 |总股本 | | | | | | |
|构 |----------|----|----|----|----|----|-----|
| |国有股 | | | | | | |
| |----------|----|----|----|----|----|-----|
| |社会法人股 | | | | | | |
| |----------|----|----|----|----|----|-----|
| |境内公众股 | | | | | | |
| |----------|----|----|----|----|----|-----|
| |境外上市外资股 | | | | | | |
|--|----------|---------|---------|----------|

|预计| 发行数量(万股)| 价格区间(港元)| 市盈率区间 | 筹资额(亿港元) |
| |----------|---------|---------|----------|
|发行| | | | |
| |----------|---------|---------|----------|
|上市| 上市地 | 提交A1表时间 | 上市聆讯时间 | 上市时间 |
| |----------|---------|---------|----------|
|情况| | | | |
|--|----------|---------|---------|----------|
| | | 律师 | 会计师 | 资产评估机构 |
| | 保荐人及主承销商 |---------|---------|----------|
|中介| | 境内 | 境外 | 境内 | 境外 | 境内 | 境外 |
| |----------|----|----|----|----|----|-----|
|机构| | | | | | | |
| |----------|----|----|----|----|----|-----|
| | | | | | | | |
|--|----------|---------|---------|----------|
| | 项目名称 | 立项审批情况 | 投资金额(亿元)| 计划进度 |
| |----------|---------|---------|----------|
| | | | | |
|筹资|----------|---------|---------|----------|
| | | | | |
|用途|----------|---------|---------|----------|
| | | | | |
| |----------|---------|---------|----------|
| | | | | |
|--|--------------------|--------------------|

| | 名称 | 地址及邮编 |
| |--------------------|--------------------|
| | | |
| |--------------------|--------------------|
|控 | 负责人 | 联系人 | 联系电话 | 传真 |
| |----------|---------|---------|----------|
|股 | | | | |
| |----------|---------|---------|----------|
|股 | 主营业务 | 总资产(万元) | 净资产(万元) | 税后利润(万元) |
| |----------|---------|---------|----------|
|东 | | | | |
| |--------------------|--------------------|
| | 与拟上市公司经常性关联交易的金额/年| 与拟上市公司是否存在同业竞争 |
| |--------------------|--------------------|
| | | |
|--|--------------------|--------------------|
| | 省级人民政府或国务院有关部门 | 联系人 | 电话 | 传真 |
| |--------------------|---------|----|-----|
| | | | | |
|其 |--------------------|---------|----|-----|
|他 | 出具上市分析推荐报告的境外投资银行 | 联系人 | 电话 | 传真 |
| |--------------------|---------|----|-----|
| | | | | |
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1999年7月14日
柜员机取款实证分析:许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪

秦 志 旗

许霆恶意取款案虽经一审和重审,但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于:对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备,控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析,因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实,以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业,具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力,按照“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确,自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款,即是从银行取款;自动柜员机向客户交付钱款,即是代表银行向客户为交易。相应地,自动柜员机的错误,即是银行的错误,银行应当为其承担责任。
其次,自动柜员机是什么?简单地说,自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分:控制部分(专用计算机,相当于人的“大脑”,且该“大脑”与银行主机相连)和执行部分(执行专用计算机发出的取款等指令,相当于人的四肢等)。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制,客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作,被动地接受自动柜员机的工作结果。同时,由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因,自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能,简单地说,就是自动柜员机对客户相当于什么?这就要从客户从银行柜台取款说起:
客户从银行柜台取款,必须:(1)、提交存款凭证(如存款单)、身份证明(如身份证),并填写取款凭单(提出取款额度申请),将以上“三证”交给柜台营业员审核。(2)、营业员审核并认可后记帐,从“金库”提取相应金额的钱款,反复清点、核实,将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可,则将“三证”退回客户,流程结束。(3)、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中,客户只能参与(1)和(3),而(2)是营业员按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。
客户从自动柜员机取款,流程与从银行柜台取款完全一致,只是部分程序的表现方式有所不同,也必须:(1)、提交存款凭证(此处为信用卡)、身份证明(根据自动柜员机提示输入密码,密码符合即认为身份符合,此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能),并填写取款凭单(根据自动柜员机提示,以按数字键方式提出取款额度申请),将以上“三证”提交给自动柜员机(此处为自动柜员机内的专用计算机)审核。(2)、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可,则以文字提示并退出客户信用卡。(3)、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡;必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,随即将钱款从出钞口收回。在此流程中,客户也只能参与(1)和(3),而(2)是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。与从柜台取款不同的是,自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付,若此时钱款被他人取走,仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出,就取款而言,自动柜员机就等效于银行柜台营业员;客户在自动柜员机取款的程序和后果,就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是,也要看到两者的重要区别:在法律后果上,自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”,它本身不会“犯罪”;而且,依据“机器不能被欺骗”的法理,客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪,等等。
特别需要指出,自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程,客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹,但确实是客观存在的(可以从其内部电路图、机械构造中认定);同时,客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明:如果银行不在自动柜员机中设置审核程序,任由客户随意取款,则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户,银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的?
根据上述从自动柜员机取款流程(2)的分析,是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口,随后并发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看:
公诉人:“这个机子坏了,不是说坏在不停地往外冒钱,而是要你主动发出取款一千元的指令,他才能够往外,这个钱才能吐出来,如果你不发出这个指令,这个钱还待在柜员机里面,还是银行的财产。总之,从被告人许霆的行为特征分析,其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法构成盗窃罪。”(引自央视《法治在线》播出:《许霆恶意取款案重审纪实》)
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系,忽略了“自动柜员机对申请审核、记账,自主控制提取钱款送至出钞口,许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实,以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻:乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐,后果然因事故受伤,不能因为“乘客不坐地铁,人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客,因为这一事实的完整链条是:“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”,其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节,无论乘客是否知道车况。同理,在许霆案中,只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账,发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系,而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因,并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证:如果“提出取款申请”即构成盗窃罪,则所有的信用卡使用人均是罪犯,因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
(公诉人的错误,还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”,但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行,许多关键性的“指令”必须经过审核、认可,才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。)
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”,但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”,任由许霆支配,随意提取钱款呢?答案是否定的。从本案事实看,自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能(将“无”误判为“有”)和扣账显示功能(将取款1000元显示为扣账1元)两个环节上出错,并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如:自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说,即使是在出现某些异常的情况下,自动柜员机也并非直接听从许霆的控制,取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据:
证据1:广州市商业银行出具的报案陈述,证实:“经查看日志,发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常,但对超过1000元的取款交易,自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送,造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实,尽管出现异常,但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果,客户并不能控制。
证据8:广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细,证实: 许霆“取款过程中,21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次,每次1000元,其中最后一次交易失败”;“23时23分05秒插卡,23时23分33秒指令取款1000元,交易失败,未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡,0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次,前96次每次取款1000元,后4次每次取款2000元,共计取款104000元。”该证据证实,许霆两次“取款失败”,证明取款受自动柜员机控制,许霆不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9:广州市商业银行提供的帐户流水清单,证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间,在涉案自动柜员机上先后取款171次,其中167次每次扣帐1元,4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实,自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理(即进行了审核),但扣帐额度出错。
证据15:郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录,证实:郭安山和许霆到柜员机取钱,郭安山“果真取出了3000元,但自己卡中只有860多元,第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场,其先用自己的农业银行卡取出5000元,之后又无法取出了,许霆就接着取,取了好多钱,差不多一个小时才停下来,之后其试了几次,但都取不出钱,就回去休息。第二天,其用假名刘阳办了一张假身份证,以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许,其去到上述柜员机用商业银行卡取款,取出10000元左右,之后无法再取出钱就走了。”该证据证实,郭安山取款过程中多次无法取出,甚至“试了几次,但都取不出钱”,证明确系自动柜员机在控制取款的程序,客户不能控制。
证据16:被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录,证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款,“郭安山用他的农业银行卡取出3000元,后因交易限制取不出钱,两人就又回到宿舍。次日零时许,其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处,郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱,其接着用自己的银行卡取钱,一直取了很长时间,取出10万元左右,之后郭安山又用他的卡试着取钱,还是取不出钱,于是两人就回到宿舍。”该证据证实,自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”,客户多次无法取款,证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明,尽管出现异常,但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序;许霆和郭安山多次“取款失败”,说明取款受自动柜员机控制,客户不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账全部记在了许霆的头上。也即,由于银行已履行了审核程序,记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口,许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支(负债)的后果,其行为完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
事实上,除非采用破坏性手段(直接撬开自动柜员机盗窃)或“高科技”手段(如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等),客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的,即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质?
可以从两方面看:从自动柜员机看,将钱款送至出钞口,意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成,也即意味着,此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且,银行是以推定的方式认定交付的有效性,即只要钱款被取走,即推定为客户本人取走。同时,若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,催告客户尽快取走,否则将钱款从出钞口收回。这些都证明:银行方面认为,送至出钞口的钱款是交易结果,属于客户所有并要求客户尽快取走,而非银行的资金。
从客户方面看,自己提交了取款申请,自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝,却在出钞口送出钱款,表明交易已经成功,自己的信用卡已被扣账,出钞口送出的钱款当然属于客户。同时,自动柜员机向自己发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,更是证明钱款属于自己,银行已在催告自己取走,如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以,使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款,是取走银行交付给自己的钱款,其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知,“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系;而两个被遗漏的关键事实,一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款,一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款,并非取走银行或他人钱款;所以,许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
当然,从庭审认定的证据可以看出,许霆确实具有非法占有的故意。但是,在现行的法律条文中,确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范,按照“罪刑法定”的刑法原则,确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞,还是应当首先从弄清事实着手,并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者:秦志旗;工作单位:四川省郫县交通局;电话:13308068828;
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