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邢台市投资项目代办制实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 18:22:08  浏览:8721   来源:法律资料网
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邢台市投资项目代办制实施办法(试行)

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府关于印发《邢台市投资项目代办制实施办法》的通知



政字〔2010〕11号



各县(市、区)人民政府,开发区、大曹庄、七里河管委会,市政府有关部门:

《邢台市投资项目代办制实施办法》已经市政府第二十五次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


二○一○年五月十四日



邢台市投资项目代办制实施办法(试行)



第一条 为进一步优化我市的投资环境,提高行政办事效率,为广大投资者来我市投资兴业提供便利,根据《中华人民共和国行政许可法》和中共河北省委、河北省人民政府《关于进一步优化投资环境鼓励外商投资的若干规定》(冀发〔2003〕27号)等相关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡属市本级审批的投资项目,受投资者委托,由市投资服务机构按照“一窗对外、协调相关、全程督办、限时办结、无偿服务”的要求,代为办理从企业注册、投资立项、规划、建设直至投产运营等所需办理的行政审批手续。

第三条 市投资服务机构代办的投资项目,主要是指:

(一)利用外资投资项目;

(二)总投资在一亿元人民币(含一亿元人民币)以上的内资项目;

(三)市委、市政府交办的投资项目;

(四)已开工建设再次投资的省、市重点项目。

以上项目不含房地产项目。

第四条 市投资服务机构代办的主要职责是:

(一)统一受理投资者的代办申请;

(二)组织审查投资者提交的申请材料;

(三)将代办事项交办行政审批部门,并全程督办和协调;

(四)及时告知投资者代办结果;

(五)对行政审批部门及其工作人员行政审批工作情况进行考核评议,提出奖惩意见;

(六)向投资者提供政策法律和政务信息咨询服务,介绍我市投资优惠政策。

第五条 投资者委托代办事项,应向市投资服务机构代办受理窗口提出代办申请,明确代办事项内容,提交有关材料。

投资者提交的有关材料,应当真实、合法、齐备、有效。

市投资服务机构和行政审批部门及其工作人员对投资者提交的有关材料中所涉商业秘密、技术秘密和个人隐私负有保密责任。

第六条 市发改委、市商务局、市工商局等有关行政主管部门,对于本办法第三条规定的投资项目,应当及时向市投资服务机构和投资者发出代办建议书;市投资服务机构收到建议书后,应当立即口头或者书面征询投资者意见,由投资者自主决定是否委托代办。

第七条 市投资服务机构收到投资者委托代办申请后,应当在两个工作日内会商市行政服务中心组织代办事项所涉行政审批部门会审投资者提交的申请材料,落实行政审批责任单位,优化行政审批流程,确定限时办结时限,明确需要投资者协同配合办理的事项。

对于申请材料齐全、符合法定形式的委托代办事项,市投资服务机构应当在会审后一个工作日内向投资者发出代办受理书。

对于申请材料不齐全、不符合法定形式的委托代办事项,市投资服务机构应当在会审后一个工作日内一次性书面告知投资者需要补正的全部内容;投资者补正材料后,市投资服务机构应当立即发出代办受理书。

对于法律法规明令禁止、不符合我市产业政策和发展规划的委托代办事项,市投资服务机构应向投资者发出不予受理代办通知书。通知书应当说明理由,并为投资者在我市境内投资其他项目提出建议。

第八条 市投资服务机构受理投资者委托代办申请后,应当立即向代办事项所涉部门的行政审批科长或者行政审批首席代表发出代办交办通知书并移交相关申请材料。通知书应当载明代办的行政审批手续名称和办结时限等内容。

行政审批部门的首长是办理交办事项的第一责任人,分管领导是主管责任人,行政审批科长或者行政审批首席代表是直接责任人。

第九条 市投资服务机构受理代办事项后应及时录入网上审批系统。监察机关应当对代办实行全程效能监察,及时查处和纠正代办运行中行政机关及其工作人员的违法违纪行为。

第十条 行政审批部门及其行政审批科长、行政审批首席代表根据法定条件和程序,按照以下规定办理交办事项:

(一)只需对申请材料的形式要件审查的,应当当场办结;

(二)需采取现场踏勘、专家评审等方式对申请材料的实质内容审核的,应当在承诺期限内办结;

(三)属于前置审批事项,由于程序复杂等原因难以先行办结的,应当采取预审办法,在确认其合法性、合规性的前提下书面通知相关部门进入正常审批程序;

(四)需报上级机关审批的事项,应当负责跟踪协调;

(五)及时将办理结果反馈市投资服务机构代办受理窗口,由窗口统一告知投资者代办结果。

第十一条 投资者所需办理的行政审批事项,依照法律和行政法规规定应当缴纳行政事业性收费的,投资者应当在行政审批部门规定的期限内缴纳。

凡我市投资优惠政策对行政事业性收费有减、免、缓交规定的,行政审批部门必须执行;未规定减、免、缓交的,行政审批部门一律按收费标准的下限收取。

投资者委托代办行政审批手续,市投资服务机构不得收取任何服务费用;履行代办服务职责所需经费,一律纳入本级财政预算予以解决。

第十二条 投资者有下列情形之一的,市投资服务机构可以中止或者终结代办程序:

(一)提供虚假材料、隐瞒真实情况的;

(二)不按期缴纳依法应当缴纳的行政事业性收费的;

(三)行政审批申请不符合法定条件、标准且不能补正的;

(四)法律法规规定应当中止或者终结的其他情形。

第十三条 投资者对行政审批部门作出的不予批准决定、行政事业性收费通知等行政行为有异议的,可以申请市投资服务机构协调,也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十四条 各相关行政审批部门在办理代办交办事项过程中发生的矛盾和争议,由市投资服务机构协调;协调不成的报市政府裁决。

建立投资项目审批“绿色通道”,对重大投资项目急事急办、特事特办,由市投资服务机构会同市行政服务中心召开相关部门负责领导参加的并联审批会议,集中办理相关手续。

第十五条 市监察部门负责日常监督检查工作,受理投资企业和个人对行政效能及投资有关问题的投诉,对有关问题进行查处。

第十六条 本办法自公布之日起施行。








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刑事诉讼是国家权力与公民权利最容易发生激烈碰撞与冲突的领域,其中公权力的行使直接影响到包括自由、财产、生命等在内的公民基本权利和利益,因此旨在规范刑事诉讼活动的刑事诉讼法一直有“小宪法”之称,被视为“行动中的宪法”,是一国法治文明与人权保障的试金石。2004年“尊重与保障人权”被写入宪法,由此开启了我国法制史上关于人权保障问题的先河。2012年“尊重与保障人权”被写入刑事诉讼法,这是自“人权”入宪以来首次被写入国家基本法中,不仅具有宣示意义,更具有普世价值和规范意义,保障公民能够享有“免于恐惧的自由”,生活得更有尊严感和安全感。这也昭示着我国刑事立法和司法正在不断地朝着更加人性和理性的方向发展,意味着我国的人权保障事业的又一次飞跃。

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  “尊重与保障人权”入法的宣示意义

  2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,这是我国刑事诉讼法自1996年修改后16年来的再一次大修。其间我国的社会形势和民主法制建设发生了巨大的变化,“依法治国”、“尊重与保障人权”被写进宪法,社会主义法治理念逐渐深入人心,人民群众的法治意识和权利意识也有了极大提高。对于此次修法,社会各界寄予了很高的期望,整个修法过程也受到社会的广泛、高度关注。其中,“尊重与保障人权”入法成为此次修法的一个最大亮点,被视为是继2004年“尊重与保障人权”入宪后,我国刑事司法文明与民主通过法律修订释放出来的一个积极信号,是刑事法制捍卫宪法原则、保障人权的重要举措,是我国人权保障事业具有实质意义的一次飞跃。

  刑事诉讼是国家行使刑罚权的活动,国家权力的动用不仅具有主动性、普遍性,而且具有强制性,作为被追诉一方的犯罪嫌疑人、被告人则始终处于被动、防御、受制的诉讼地位,其自由权、健康权、财产权乃至生命权随时面临被公权力限制甚至剥夺的危险,其人格、尊严、名誉等也容易受到不利影响。“尊重与保障人权”入法意味着国家在强调追究犯罪、惩罚犯罪功能的同时,要求规范侦查权、起诉权和审判权等国家权力的运用,尊重犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼主体地位,尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人以及其他诉讼参与人依法享有的诉讼权利和其他正当权益,而不再将他们仅仅视为协助国家机关办案的主体甚至是国家机关办案的工具或手段。这同时也表明,追究犯罪、打击犯罪不再是刑事诉讼唯一重要的目的和任务,那种“不择手段”、“不计代价”、“不问是非”的追诉犯罪理念和做法已经或者将要成为历史。可以想见的是,在“尊重与保障人权”理念的指引下,刑事诉讼与刑事司法将超越打击犯罪的纯粹工具价值,逐步发挥其在维护和保障公民基本权利和利益,促进诉讼公正和司法公正,实现从制度文明到司法文明等诸多方面的价值和作用。

  纵观新中国成立以来我国刑事诉讼法的发展史可以发现,无论是1979年的刑事诉讼法,还是1996年第一次修法以及2012年第二次修法,贯穿始终的一个重要指导思想和基本原则就是要规范公权力的行使,避免滥捕、滥诉等侵犯公民权利现象的发生,使公民真正享有“免于恐惧的自由”。此次“尊重与保障人权”入法,充分反映出我国的刑事诉讼制度继续朝着民主化、法治化、科学化的方向发展,我国的刑事诉讼和刑事司法也将更加人性化、合理化。

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  “尊重与保障人权”入法的现实意义

  从表面上看,“尊重与保障人权”入法后最直接的受益者是犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人以及其他诉讼参与人。但实际上,作为一项宪法原则和诉讼原则,“尊重与保障人权”所要保护的是作为社会成员的每一位公民——无论其身份地位高低,也无论其贫富贵贱的权利和利益,因此具有重要现实意义,弥足珍贵。

  有人可能认为,自己这一辈子都不会犯罪,也不会跟公安司法机关打交道,因此在刑事诉讼中规定“尊重与保障人权”与否与自己关系不大。持这种观点的人无疑是忽略了这样一个事实,即刑事诉讼相对于刑事犯罪而言,往往具有滞后性,在国家机关确定犯罪嫌疑人、被告人之前甚至在法院依法作出判决之前,任何公民都可能成为国家机关怀疑的对象,都可能被作为嫌疑人、被告人并因此受到追诉,进而被裹挟到刑事诉讼中来,即所谓“你可以保证自己永远不犯罪,但你永远不能保证自己不会受到公安司法机关的追究”,而一旦作为嫌疑人或者被告人受到国家机关的追究,没有人会愿意自己在拘捕、侦查、起诉或者审判过程中,尊严或者人格被践踏,健康、自由、财产乃至生命被无端剥夺。实际上,无辜者被追究责任甚至被判刑入狱一直以来都是困扰刑事司法界的一个无解难题。因此,尊重与保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,实际上也就是尊重与保障作为普通公民的所有人的人权。同样,“尊重与保障人权”对被害人也适用,因为作为普通公民,每个人都可能成为犯罪的受害者,即所谓“你可以保证自己永远不害人,但永远不能保证自己不被人害”,因而在刑事诉讼中强调尊重与保障被害人的人权,实际上也就是保护所有普通公民的人权。同理,“尊重与保障人权”也适用于证人、律师以及其他诉讼参与人,因为没有人能够保障自己一辈子不充当证人或者不需要证人的帮助;即使不从事律师这一职业,也没有人能够肯定自己一辈子不需要律师的帮助,由此可见,尊重与保护证人、律师等诉讼参与人的人权,从一定意义上讲,也就是保护所有普通公民的人权。

  也有人可能认为,犯罪嫌疑人、被告人都是因为实施了犯罪、做了坏事才受到国家追究的,对这些人没有必要保障他们的权利和利益。这种观点实际上也是长期以来人们对刑事诉讼和刑事司法活动存在的一个误区。其错误之处在于:首先,古今中外的刑事司法史一再警示我们,无论司法人员多么专业和敬业,也无论司法过程多么精密,冤假错案都只能减少而不可能杜绝,被我们“依法严惩”的很可能是与我们一样善良、正直而无辜的人。其次,现代法治国家要求,只有在确定有罪后才能惩罚犯罪人,在被依法确定有罪之前,任何人都不能惩罚犯罪嫌疑人或者被告人,所谓“人人得而诛之”的做法早已成为历史。再次,即使是有罪的人,也必须由司法机关对其判处刑罚并交付执行机关执行,其他任何机关、团体和个人都无权对其施以刑罚,更不能法外施刑。侦查机关和控诉机关在侦查和起诉过程中对犯罪嫌疑人所采取的诸如拘留、逮捕等强制措施仅仅是为了防止其逃避或者妨碍侦查、起诉或者审判,因而仅具有预防性质,而非惩罚措施。最后,即使犯罪嫌疑人、被告人是有罪的人,他们也只需要对其犯罪行为负责,依法接受国家判处的刑罚即可。这种刑罚对犯罪人而言即所谓的“罪有应得”,对社会和普通民众而言是“罚当其罪”。除此之外,国家和任何人都不能一方面惩罚犯罪人所实施的“恶害”,另一方面对犯罪人施以“恶害”,采用不当手段侵害其作为“人”所应享有的基本权利和利益,如对其实施刑讯逼供等。

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  “尊重与保障人权”的规范意义

  在此次刑事诉讼法修改中,“尊重与保障人权”除了被作为原则写入总则部分外,在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等诉讼制度或程序规则的修改中也都得到体现,因而具有较强的规范意义。

  其一,加大了对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障力度。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人反驳指控、进行辩解,维护自身权益的一项基本诉讼权利。新修改的刑事诉讼法明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以获得律师的辩护,并扩大了指派法律援助的案件范围,规定对于“可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人”以及“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”,公安司法机关要依法通知法律援助机构为其指派辩护人。同时,为了保障被告人能够获得有效辩护,此次修法还完善了律师会见程序,解决了长期以来困扰律师的“阅卷难”、“会见难”、“取证难”问题,解除了律师在履行辩护职责时的后顾之忧,明确规定“辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”

  其二,在发现事实真相与尊重和保障人权之间进行平衡。发现事实真相历来被视为刑事诉讼的一项重要使命,并常常与人权保障问题产生冲突。此次修法在二者之间进行平衡,突出了人权保障的重要性,首次规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”和“非法证据排除”规则,并设置了非法证据排除程序,以杜绝刑讯逼供和采用非法方式收集证据的现象。此外,立法在明确强制证人出庭作证的具体情形的同时,加大了对证人、鉴定人、被害人的保护力度,避免因作证行为导致其本人或者近亲属的人身安全面临危险。同时,为了维护家庭和谐与稳定,尊重人性,关照人伦,此次修法中还首次规定“不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证”。

  其三,在公权力与个人权利的博弈中,加大了保障人权的力度。此次修法的一个显著特点是进一步规范了包括监视居住、取保候审、拘留、逮捕等在内的强制措施的适用条件,严格限制国家机关采取强制措施后不通知当事人家属的例外情形,要求对于被逮捕和监视居住的犯罪嫌疑人,除无法通知的以外,应当在24小时内通知其家属,并将拘留后不通知家属的情形严格限制为危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪两种,以避免公民“被失踪”现象的发生,保障其家属的知情权,并保障被采取强制措施的人能够及时获得帮助。同时,考虑到我国检察机关依法具有法律监督职责,因此刑事诉讼法修正案中明确规定检察机关要加大对重要诉讼阶段和诉讼行为如侦查、拘捕、审判和执行等的监督力度,预防和及时纠正侵害当事人及其他诉讼参与人合法权益的行为。

  其四,确保被告人获得公正审判权。“由独立、中立的审判机关进行公开、公正的审判”是刑事被告人享有的一项重要诉讼权利,是国家尊重与保障被告人合法权利和利益的体现与要求。新修改的刑事诉讼法从以下方面保障了被告人的此项权利:一是明确二审法院开庭审理案件的范围,限制二审法院因事实不清问题发回原审法院重审的次数,确保被告人能够获得及时审判,并严格上诉不加刑原则的适用,禁止原审法院在二审法院发回重审时加重被告人的刑罚;二是明确启动再审程序的理由,规定上级人民法院发回重审时,应当指定原审法院以外的其他同级法院进行审理;三是规定在死刑复核程序中,应当提讯被告人,听取被告人的意见,如果辩护律师提取要求的,还要听取律师的意见;四是针对特殊对象和特殊案件设置特别程序,如针对未成年人的特点,设置未成年人刑事案件诉讼程序,明确附条件不起诉程序的适用,并创立未成年人犯罪记录封存制度。

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  “尊重与保障人权”关键在落实

  “尊重与保障人权”入法不仅昭示着我国立法朝着民主与法制方向前进了一大步,也指明了我国刑事司法发展的趋势和必然方向。但是,另一方面,我们也应当充分认识到,“法的生命在于实施”,“尊重与保障人权”入法还远远不够,关键在于落实。只有将“尊重与保障人权”这一宪法原则和诉讼原则以及各种相关制度和规定贯彻落实到办案过程中,才能真正促进刑事司法的文明与进步,实现对人权的尊重与保障,立法的进步意义也才能最终得以彰显。

  考虑到我国有“重打击犯罪、轻保护人权”、“重实体公正,轻程序公正”的历史遗留,虽然现今人们已经意识到正当程序对于实现司法公正所具有的价值和意义,意识到尊重与保护包括被告人、被害人等在内的诉讼参与人的权利和利益是衡量一国刑事司法文明与民主的一个重要标示,但是要真正做到“打击犯罪与保障人权并重”、“实体公正与程序公正并重”,不仅需要广大司法人员转变诉讼观念和司法观念,不断提高司法能力和司法水平,充分发挥主观能动性。同时,还需要在全社会培育并形成正确的法治理念和诉讼理念,切实提高广大民众的维权意识和维权能力。而这一切的实现都必须假以时日,不可能一蹴而就。在这一过程中,一方面要加大宣传力度,提高公安司法人员以及全社会的法治意识和人权保障意识。另一方面,也要注意修改甚至摒弃之前的某些不符合司法规律和诉讼规律的做法,诸如“不问过程,只问结果”、“联合办案”等都属于这种情形,切实尊重司法规律和诉讼规律,并严格按规律办事,为“尊重与保障人权”创造良好的司法环境与社会环境。

  实践样本

  浙江

  扩大刑事被告人指定辩护范围

巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善

孟 波 陈超远
( 兰州大学 甘肃 730020 )


[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是,由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善;并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强,才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力,为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障!
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,在整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”,成为贪污、受贿罪的附带罪名,更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处:无论贪污受贿多少,只要手段高明,不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产 被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题:
首先,从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施!因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称

者,除非能向法庭作出圆满之解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休,退休5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而,更好的实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向!
其次,从该条款的客观特征来看。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的,如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有背于立法者的本意。因此,我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去;更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一!
最后,从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的责任相称基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时,本罪缺乏附加刑,仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以,对于本罪的法定刑我们建议,可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑

或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止,从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的,反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底!
综上所述,本文的基本结论是,由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度,并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设,才能更有力的打击腐败分子,才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌: 刑法学 (M) 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植:惩治腐败的锐利武器(N) 法制日报 1989—12—15(3)
③刘 玫:香港与内地刑事诉讼制度比较研究(M) 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安:巨额财产来源不明罪的法理研析(J) 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平:刑事视野中的巨额财产来源不明罪(J)《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教:财产贪贿犯罪的疑难与辨症(M)中国人民公安大学出版社1999年版 第646页

[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人(1978~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生
  陈超远 男 河南濮阳人(1973~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生


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