刑法关于75周岁的规定可放宽/孙水森

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河南省政府


河南省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法
省政府

第一章 总 则
第一条 为了加快转换国有企业经营机制，把企业推向市场，使企业按照发展社会主义市场经济新体制的要求，成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》)，结合我省实际，制定本办
法。
第二条 《条例》有明确规定，本办法未涉及的，遵照《条例》的规定执行。《条例》没有规定或者规定比较原则的，按照本实施办法执行。

第二章 企业经营权
第三条 企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产(以下简称企业财产)享有占有、使用和依法处分的权利。任何单位和个人对《条例》和本办法赋予企业的经营权不得截留，必须落实到每一个企业。
第四条 企业享有生产经营决策权
企业有权根据国家宏观计划指导和市场需求，自主作出生产经营决策，自主决定在本行业或跨行业调整生产经营范围，政府有关部门应当给予支持，工商行政管理部门应在接到企业申请之日起七日内，办理变更登记手续。
除国务院和省政府计划部门外，任何部门和单位都不得向企业下达或追加指令性计划。进一步缩小指令性计划范围，国家下达的指令性计划产品和省政府计划部门管理的少数关系国计民生的产品，省政府计划部门要编制产品目录，目录以外的产品由企业自主安排。
指令性计划采用国家订货方式，需方企业或政府指定单位应与生产企业签订订货合同。不签订合同的，企业可以不安排生产；不按合同规定期限提货的，企业可转入计划外销售；不履行合同造成损失的，违约方应按《经济合同法》有关规定负责赔偿损失。
企业对缺乏应当由国家计划保证的能源、原材料和运输条件的指令性计划，完成有困难的，企业有权要求计划部门予以调整，计划下达部门不予调整的，企业可以不执行。对指令性计划产品价格低于本省同行业平均成本的，企业有权要求物价部门予以调整，调整有困难的，可按定点定
量协商定价的办法由供需双方协商签订经济合同进行供货。
第五条 企业享有产品、劳务定价权
属于国务院和省政府物价部门管理价格的个别日用工业消费品和少数生产资料，由省政府物价部门编制下发产品目录，目录以外的产品价格全部放开，由企业自主定价。
经省计经委、科委认定的试制新产品，由企业自主定价，自投产开始免征产品税、增殖税两年。
企业对外提供的加工、维修、技术协作等劳务由企业自主定价。
第六条 企业享有产品销售权
企业有权在全国范围内自主销售本企业生产的指令性计划以外的产品，任何部门和地方不得封锁和干预。
企业生产国家规定由特定单位收购的产品，政府指定的收购单位应与企业签订合同，收购单位不按合同收购的，企业可以自行销售；收购单位收购后不能按期付款的，要按国家有关严格结算纪律的规定，交纳滞纳金。
企业可以对不符合生产需要以及超储积压的计划内平价原材料进行调剂串换，也可按市场价格销售。
第七条 企业享有物资采购权。
企业对指令性计划以外所需的物资，有权自主选择供货单位、供货形式、供货品种和数量。对规格、品种不对路的计划内物资订货，企业有权拒绝。任何部门和单位不得以任何方式对企业指定指令性计划以外的供货单位和供货渠道。
企业对指令性计划供应的物资，供需双方均为省内企业的，由供需双方直接签订供货合同，直接供货。
第八条 企业享有进出口权
有进出口经营权的企业，在许可证发放、贷款、出口配额等方面享有与外贸企业同等的待遇。企业集团享有的进出口经营权，允许其成员企业共同使用。允许有进出口经营权的企业兼营其他企业的同类产品。
没有进出口经营权的企业，条件具备的要积极申报进出口经营权；并有权在全国范围内自行选择外贸代理企业或有进出口经营权的企业从事进出口业务，有权参与同外商的谈判；也可通过与有进出口权的外贸公司、工贸公司签订委托代理协议的办法，直接开展进出口业务，享受与外贸
企业同等优惠贷款利率及其他优惠政策。
自营出口和实行出口代理制企业，有关部门要按规定退还已征收出口商品的产品税、增殖税、营业税。企业有权自主使用留成外汇，有权将不使用有外汇，在全国的外汇市场上自由调剂，任何部门和单位不得平调和截留企业的留成外汇，不得截留企业有偿上交外汇后应当返还的人民币
。
企业有权根据开展对外业务的需要，自主使用自有外汇安排本企业业务人员出境。企业经常出入境的人员，经企业申请，报省经贸委批准，可一次审批一年内多次有效。
有条件的企业，经申报批准，可以建立保税车间、保税仓库、保税工厂。
第九条 企业享有投资决策权
企业有权以留用资金、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术等向国内各企、事业单位投资，购买其他企业股份。经市(地)以上政府批准，可以向境外投资或者在境外开办企业。
企业用留用资金和自筹资金从事生产性建设，凡能自行解决建设和生产条件的，由企业自主决定。不能自行解决建设和生产条件、投资额在三千万元以下的基本建设和技术改造项目(其中能源、交通、原材料五千万元以下项目)及投资总额在一千万美元以下利用外资投资项目，分别报市
地计划、经济部门审批。计委、经委应组织银行、土地管理、城市规划、环境保护等部门对企业报批的基建、技改项目实行集中审查，并在十天内办理有关手续，逾期不批的，企业可视同批准。
企业遵照国家产业政策，以留利安排生产性建设项目或者补充流动资金的，自资金投入半年内，经企业申请，所在地税务部门批准，退还企业再投资部分已缴纳所得税的40%税款。其计算公式为：退税额＝税后留利再投资额÷(1-原实际适用的企业所得税税率)×原实际适用的企业所得?
税率×40%。退还确有困难的，可从企业当年应缴税款中扣除。
企业在保证完成上交任务的前提下，可以从销售收入中提取1%补充流动资金，新产品开发基金可提取1—2%，折旧率提高1—2%。有条件的经批准可以试行加速折旧。企业因增提固定资产折旧费而影响实现利润指标和挂钩工资的，增提部分可视同实现利润。
第十条 企业享有留用资金支配权
企业在保证实现资产保值、增殖的前提下，有权自主确定税后留利各项基金的分配比例和用途，报有关部门备案。企业可以将生产发展基金用于购置固定资产、进行技术改造、开发新产品或者补充流动资金，也可以将折旧费、大修理费和其他生产性资金合并用于技术改造或者生产性投
资。有关部门不得强令企业以折旧费、大修理费抵补上交利润。
第十一条 企业享有资产处置权
企业根据生产经营需要对关键设备、成套设备和重要建筑物实行抵押或有偿转让的，应报政府主管部门批准。企业对一般性固定资产和不需用的关键设备、成套设备、重要建筑物，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。
企业处置生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。
第十二条 企业享有联营、兼并权
企业有权以留用资金、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术等按照《条例》第十六条的规定与其他企业、事业单位联营。
第十三条 企业享有劳动用工权
取消对企业劳动用工计划和招工指标管理。企业按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，自主决定招收职工的时间、条件、方式和数量，录用后向劳动部门备案。企业在所在城镇人口中招收职工，不受行政辖区的限制。企业安排残疾人达到一定比例，按照国家有关法规
，给予减免税照顾。
矿山井下、筑路工程、建筑装卸、搬运、纺织企业，因生产需要从农村招收职工时，应报市(地)劳动部门批准。
第十四条 企业享有人事管理权
在坚持党管干部的原则下， 实行管人与管事相统一。政府授权有关经济部门对企业厂长行使任免管理权。企业的副厂级和中层行政管理人员由厂长提名，企业组织人事部门考察，经党政班子联席会议讨论后，由厂长任免。需备案的副厂级行政管理人员按规定备案，厂长和书记宜兼则?
，宜分则分，积极推行厂长、书记一人兼，允许企业党政领导交叉兼职。
第十五条 企业享有工资奖金分配权
企业按照工效挂钩办法，自行确定工资总额，报劳动、财政部门备案。企业在可以提取的工资总额内。自主使用、自主分配工资和奖金。有权拒绝任何部门和单位提出的由企业对职工发放奖金和晋级增薪的要求。
第十六条 企业享有内部机构设置权
企业按照精简、效能的原则，有权根据生产经营需要，自主设置、调整、撤并内部机构和确定人员编制。
企业有权拒绝任何部门和单位提出的设置对口机构、规定人员编制和级别待遇的要求，不得把企业是否设置对口机构作为检查、评比、考核企业的条件。
第十七条 企业享有拒绝摊派权
企业有权拒绝任何单位和部门以任何借口向企业摊派人力、物力、财力。
除法律和国务院另有规定外，企业有权抵制任何部门和单位对企业进行检查、评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核。

第三章 资产经营形式与管理方式
第十八条 企业资产经营形式是规范国家与企业责权利关系、企业经营管理国有资产的责任制形式。企业在确保国有资产保值、增殖的原则下，可以选择适应本企业特点的经营形式，报有关部门批准后实施。
第十九条 继续坚持和完善企业承包经营责任制。完善承包指标内容和考核体系，确保国有资产保值、增殖。有条件的企业经市(地)政府批准，可以实行投入产出总承包。对上交利润超过实现利润33%的降至33%。
第二十条 积极发展以公有制为主体，国家、集体、个人共同投资的股份制试点。国有企业改造为股份制的，按33%的税率计征所得税；实行承包的企业在承包期内也可按承包合同的规定上交利润。上交利润达不到实现利润33%的差额部分作为地方财政投资公司对企业的投资。
B 股达到和超过25%的按照中外合资企业进行管理，享受中外合资企业的优惠政策。
第二十一条 发展中外合资、合作。各地要积极引进国外资金、技术、人才和先进管理方式。积极发展中外合资、合作企业。允许企业以分厂、车间与国外企业进行合资、合作，试行“一厂两制”，实行独立核算，享受中外合资企业优惠政策。
第二十二条 积极探索和借鉴“三资”企业经营机制。对高新技术企业出口额超过三百万美元且占总产值一半以上的企业、年出口创汇额超过一千万美元的企业，仿照中外合资企业管理办法和政策进行管理，试行中外合资企业会计制度，所得税率为24%，企业应纳税种按现行有关规定?
行，其税赋高于“三资”企业的部分，按减免税办法处理。人事、劳动、工资分配制度按照中外合资企业有关规定执行。工资可按不低于本企业或本地同行业职工平均工资的120%确定。
第二十三条 发展企业集团。企业可以通过合并、兼并、参股、控股、承包、租赁等形式，组建和发展企业集团。选择部分大型企业集团实行投入产出总承包，超收部分全部留给企业，主要用于技术改造和发展生产。企业集团可以与金融企业联合，建立投资中心和财务公司，增强企业
融资和投资功能。有条件的企业集团，经政府授权部门批准，可以支配、调整、处置授权经营的资产。
第二十四条 实行租赁制。国有小型企业均可实行租赁制，承租方可以是集体，也可以为个人。大中型企业的分厂、车间允许集体租赁经营。企业整体出租由主管部门提出报政府批准，分厂、车间出租经职代会讨论，由厂长决定。具体办法参照国务院《全民所有制小型工业企业租赁经

营暂行条例》执行。
第二十五条 企业兼并。企业可以通过产权交易市场或自找对象实现兼并和被兼并。企业被兼并须经政府有关部门批准。企业兼并后，相应调整利润解缴渠道和包干基数。被兼并企业原欠缴的税款，经税务部门批准可以免除；所欠银行贷款，由兼并企业与银行重新签订还贷合同，允许
长还贷期限，酌情停减利息；被兼并企业转入第三产业的，经银行批准，自开业之日起，实行二年停息，三年减半收息。
被兼并企业职工原则上由兼并方接收安置，工资总额、效益基数和挂钩比例应重新核定。
第二十六条 企业拍卖。国有小型企业经政府批准均可以拍卖。企业拍卖由国有资产管理部门、企业主管部门、组织进行资产评估、确定资产底价，通过产权交易市场进行交易，拍卖企业的收入，清偿债务后上交财政，列为专项基金管理。
第二十七条 试行税利分流。市(地)可选择一些产业产品结构合理、技改任务重的企业试行税利分流。
税利分流企业免缴能源交通基金、预算调节基金，免除税后一切负担，不再实行税后承包和其他上交利润形式。批准之日前的固定资产投资借款余额，实行税前归还；批准后发生的借款原则上实行税后还贷，对还贷确有困难的，经批准可税前部分还贷。

第四章 企业劳动、人事、分配制度
第二十八条 企业劳动用工、人事管理和工资分配制度改革是企业转换经营机制的重要环节，所有企业都要结合实际，积极推行。
第二十九条 企业内部破除干部和工人身份界限，统称企业职工，原身份档案保留。
企业有权根据需要，设置在本企业内有效的专业技术职务。按国家统一规定，特大型企业可自行组织评定高级及以下专业技术职称；大型企业可自行组织评定中级及以下专业技术职称。企业专业技术人员的职称和职务实行评聘分开，可以低职称高聘，也可高职低聘。按国家统一规定评
定的或企业内部评定的具有专业技术职称的人员，其职务和待遇均由企业自主决定，企业职工做专业技术工作，享有专业技术职务的聘任资格。
企业跨地区招聘的中高级技术和管理人员，凭国家颁发的资格证书或经企业所在地科技干部管理部门认可资格后，公安和粮食部门应予办理户、粮关系，免交城市建设配套费。
企业管理人员和技术人员实行岗位聘任制，解聘后，既不再享受原岗位待遇。
第三十条 企业可以根据生产经营需要，自主选择全员劳动合同制、合同化管理和其他有利于调动职工积极性的用工形式。
企业有权依照法律、法规和企业规章，解除劳动合同，辞退、开除职工；职工依照法律、法规和合同，也可以辞职。企业每年可以辞退、开除不超过职工总数的2%的人员进入社会待业，由劳动部门发放待业救济金。
企业职工刑满释放和解除劳教后，允许原单位不予接收，可到其原户籍所在地劳动部门进行待业登记，享受待业保险。各级司法、劳动部门要办好生产自救基地和劳动服务公司，为上述人员再就业创造条件。
第三十一条 为安置富余职工兴办的独立核算、从事第三产业的企业，安置富余职工和接纳破产、解散企业职工以及待业职工占从业人员50%以上的，自开业之日起，免征所得税二年，减半征收所得税三年，除经营商业外从事其他第三产业的企业免征营业税一年；不足50%超过30%的，?
征所得税一年，减半征收所得税二年。
第三十二条 企业应根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或其他适合本企业特点的工资制度和具体分配方式。
企业有权决定职工晋级增薪、降级减薪的办法、条件和时间。
第三十三条 完善企业内部经济责任制。企业应以经营目标为依据，键全完善企业内部经济责任制，建立起包括指标体系、考核体系、组织保证体系在内的经济责任制网络体系。

第五章 企业自负盈亏的责任
第三十四条 企业以国家授予其经营管理的财产，承担民事责任。国家不再为企业清偿债务负连带责任。
企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任。
厂长对企业盈亏负有直接经营责任；职工按照企业内部经济责任制，对企业盈亏也负有相应的责任。
第三十五条 企业必须建立分配约束和监督机制。
企业必须坚持工资总额增长幅度低于本企业经济效益(依据实现利税计算)增长幅度，职工实际平均工资增长幅度低于企业劳动生产率(依据净产值计算)增长幅度。
企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入，应当纳入工资总额。取消工资总额以外的一切单项奖。
企业工资调整方案和奖金分配方案，应当提请职工代表大会审查同意。企业厂长(经理)晋升工资，由劳动部门会同有关部门，按干部管理权限审批。企业工资、奖金的分配报表，应定期报送劳动部门备案，并接受监督。
企业的生产性折旧费、大修理费、新产品开发基金以及处置生产性固定资产所得收入，不得用于发放工资、奖金或增加集体福利。
企业应当每年从工资总额的新增部分中提取不少于10%的数额，作为企业工资储备基金由企业自主使用。工资储备基金累计达到本企业一年工资总额的，不再提取。
第三十六条 企业连续三年实现资产增殖、全面完成上缴任务，或者承包期内统算全面完成承包任务，厂长的工资奖金收入可高于职工人均收入的一至三倍。
亏损企业在规定期限内，实现扭亏增盈目标的，政府主管部门应给予厂长或厂级领导相应的奖励，奖励数额根据扭亏额由地方政府确定。
实行承包经营责任制的企业，未完成上交利润任务的，应当以企业风险抵押金、工资储备基金、留利补交。
第三十七条 经营性亏损企业停发奖金，不得上浮工资。亏损严重的，根据责任大小，按不同比例减发厂长、其他厂级领导和职工的工资，厂长不得易地安排作领导工作。限期内不能扭亏的，厂长和其他厂级领导要予以降级、降职或免职。
第三十八条 企业必须严格执行国家政策、法规，定期进行资产盘点和审计工作，做到帐实相符，如实反映企业经营成果，不得造成利润虚增或者虚盈实亏，确保企业财产的保值、增殖。
企业应当依照国家有规定，建立资产负债和损益考核制度，编制年度财务会计报表，报财政部门审批。
企业必须按照国家有关规定，准确核算成本，足额提取折旧费、大修理费和补充流动资金，以不提或少提折旧费和大修理费，少计成本或者挂帐不摊等手段，造成企业利润虚增或虚盈实亏的，财政、审计部门应责令企业用留用奖金补足。职工多得的不当收入，应自发现之日起，限期逐
步予以扣回。主要责任人员应就地免职。对其他有关厂级领导的处理，按照本办法第三十七条规定执行。

第六章 企业的变更和终止
第三十九条 企业可以采取转产、停产整顿、合并、分立、解散、破产等方式，进行产品结构和组织结构调整，实现资源合理配置和企业的优胜劣汰。
第四十条 企业根据市场预测、自身条件和经营状况，可以实行转产或申请停产整顿。政府根据宏观经济发展需要和企业经营状况，认为确需转产或停产整顿的，可责令其转产或停产整顿。
第四十一条 政府可以决定所属企业合并。企业也可提出申请，经县以上政府批准合并与分立。合并后的企业可继续享受合并前各方的优惠政策，具体程序按《条例》第三十四条、第三十五条执行。
第四十二条 企业经停产整顿仍然达不到扭亏目标，并且无法实行合并的，以及因其他原因应终止的，在保证清偿债务的前提下，中型及小型企业经省政府批准，大型企业经省政府或国务院主管部门批准，可以依法予以解散。企业解散，由政府主管部门指定的清算组进行清算。
第四十三条 企业所欠债务，应当以留用资金清偿。留用资金不足以偿还债务的，可以依法用抵押企业财产的方式，保证债务的履行。
企业不能清偿到期债务，达到法定破产条件的，应当依法破产。政府认为企业不宜破产的，应当给予资助或者采取其他措施，帮助企业清偿债务。
企业宣告破产后，其他企业可以与破产企业清算组订立接收破产企业协议，按照协议承担法院裁定的债务，接受破产企业财产，安排破产企业职工，并可以享受本办法有关兼并企业的待遇。
第四十四条 企业的变更和终止，应当依照法律、法规的规定，经工商行政管理部门核准登记，并向国有资产管理部门办理产权变更或者注销登记。
第四十五条 政府决定解散的企业，职工由政府主管部门负责安置。
企业破产的，依照法律、法规的有关规定安置职工。企业合并的，职工由合并后的企业安置。企业分立的，职工由分立后的各方安置。

第七章 企业和政府的关系
第四十六条 各级政府应按照简政放权、政企职责分开、宏观控制与微观搞活相结合的原则，依照《条例》第四十二条规定的职责，切实落实《条例》和本办法赋予企业的各项经营自主权，重点管好企业法人代表(或领导班子)、承包合同、工效挂钩比例(即管好三个一)，依法对企业进

行协调、监督和管理，为企业提供服务。
第四十七条 各级政府应根据国家经济社会发展战略和产业政策，加强宏观调控和行业管理，控制总量平衡，规划和调整产业布局，引导企业组织结构调整，实现资源合理配置。
第四十八条 各级政府应加强和改进劳动工资宏观管理。制定中长期宏观规划，保证劳动力和工资的变动与国民经济发展保持总量平衡，促进劳动资源的合理配置和充分利用，引导企业的分配行为。
第四十九条 各级政府应按照国民经济发展总体规划和布局，统筹规划，建立和完善生产资料市场、劳务市场、金融市场、技术市场、信息市场和企业产权交易市场等，建立初、中、高级市场相结合的市场网络，确立公开、平等、竞争、择优的市场机制，促进市场体系的发育和完善，
充分发挥市场的调节作用。
第五十条 各级政府应当采取切实措施，为企业提供社会服务。逐步建立和发展会计师事务所、审计事务所、职业介绍所、律师事务所、资产评估机构、税务代理机构等，并加强组织管理，积极为企业经营决策提供信息和咨询。
有条件的市(地)可建立服务中心，帮助企业办理需要政府多部门办理的有关事宜，提供系列化、社会化服务。
第五十一条 政府有关部门依照国家规定考核企业财产保值、增殖指标，依照法定程序审计和审查企业资产欠债和损益情况，严禁借故刁难企业或徇私舞弊。
厂长离任应予审计，审计结果按本办法第三十六条、第三十七条、第三十八条有关规定处理。企业对政府及其工作部门依法进行的监督、检查和管理应予配合。
第五十二条 政府各有关部门对企业依照规定报批的各种申请，必须按时办理；对企业依照规定提出的各项咨询，必须按时答复，超过十五天不答复的允许企业自主作出决定。
第五十三条 各级政府应加强与企业有关的公共设施和公益事业的建设，协调企业与其他单位和当地群众的关系，切实减轻企业负担。
第五十四条 逐步建立和完善养老保险制度、待业保险制度、医疗保险制度、工伤保险制度和生育保险制度，完善社会保障体系。具体办法由省劳动厅会同有关部门制订，报省政府批准后施行。
健全完善劳动争议仲裁制度，具体按国家和省有关规定办理。

第八章 法律责任
第五十五条 政府有关部门和单位违反《条例》和本办法规定，有《条例》第四十七条所列行为之一的，上级机关应当责令改正；情节严重的，按干部管理权限由主管机关或监察机关，对主管人员和直接责任人员给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十六条 对行政机关及其工作人员超越权限或滥用职权非法干预企业经营权，侵犯企业合法权益的行为，企业和企业职工有权向监察、审计等部门提出控告，监察、审计机关应积极受理企业的控告和举报。
政府工作部门对抵制或控告、举报其违法违纪行为的企业和人员进行刁难或打击报复的，依法追究责任人员的责任。
第五十七条 监察、审计机关发现向企业摊派人力、物力、财力的行为，有权责令摊派单位限期退还已摊派的财物或赔偿损失，不按期退还的，监察、审计机关可书面通知摊派部门或单位的开户银行予以划拨，情节严重的可并处摊派款额20%以下的罚款。
第五十八条 企业违反《条例》和本办法规定，有《条例》第四十八条所列行为之一的，政府或政府有关部门应当责令其改正；情节严重的，由企业主管部门或监察机关对厂长、其他厂级领导和直接责任人员，分别追究行政责任、或处本人月工资额一至三倍的罚款，并依照有关法律、
法规对企业给予相应的行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 企业职工对企业经营管理人员滥用职权、贪污受贿、挪用公款、侵占公共财物等行为，可向当地监察机关检举、控告。诬告、陷害或诽谤的应承担相应责任。
第六十条 阻碍厂长和各级管理人员依法行使职权者，或者扰乱企业秩序致使生产、营业、工作不能正常进行者，由企业所在地公安机关给予治安管理处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第六十一条 本办法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利、科技等企业。
第六十二条 本办法发布前我省的有关规定与本办法相抵触的，以本办法为准。凡有利于搞好国有大中型企业的政策措施可以继续执行。
第六十三条 本办法由省计经委负责解释，并会同有关部门组织实施。
第六十四条 本办法自发布之日起施行。
附件：中华人民共和国国务院 第 103 号（略）



1993年2月10日
效忠“规则”
（周倍良，清华大学法学院）
法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品--成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释——陈金钊
道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”
19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决——庞德

法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示——某著名法律网编者按
对于一名法律人来说，身处现今的中国，可谓是一件有趣而又苦恼的事了。我们既可以目睹法制一日千里的飞速跃进之大好形势，又可经常听闻一些“骇人听闻”的“法制”怪现状。有趣的是增长了见识，苦恼的是我们自己也迷失其中，找不到方向。 最近，在一次法律诊所的课上，与人讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……这或许不能作为目前中国法制的一个普遍性，但它确实或多或少地反映了一些问题。这些整日接受中国法制最好教育的高才生们，在这样一个“常识性问题”上的答案，至少反映了目前中国法制的一种可怕的倾向。即在法律事实面前，更多的是“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，而彻彻底底地忘记自己法律人中立、理性的要求。其结果便是导演一幕幕令“人”（法律人）苦涩乏味的“道德餐”。
发生在泸州这件遗赠纠纷案，便是这么一个新情况下涌现的新矛盾，也是这么一件颇令人回味的“道德案”。对于此案，相信稍关注时事的人，就会注意到“仁人志士”对它的热切关注。不仅各大媒体对其进行了长篇累牍的报到 ，而且学者、法律实务人士甚至普通民众都加入到了这个案件的讨论中来。各种各样的观点都有，仔细分析基本可以概括为两派：一种观点认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”与此相反的是，认为“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。究竟谁的更有理，我认为是不能光比“谁的声音更大”，而要看谁更有道理。申言之，就是谁的说法更有法律依据。
法律的冲突
对于黄学宾的行为是否为遗赠行为，即以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从以下几方面分析：
首先看黄学宾设立遗赠的行为是否有效。根据我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。在本案中，并没有存在上述的问题，黄学宾在得知自己时日不多时，出于与张学英同居生活多年的缘由，故将自己的财产部分遗赠给张学英，这符合我国《继承法》16条的规定，即公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。同时，黄学宾并没有将自己财产的全部都给张学英，而是留了一部分给自己的结发妻子，故这里也不存在违反“应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额”。所以，综合来看，黄学宾设立遗赠的行为有效。
其次，再来看黄学宾设定遗赠的形式——遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国《继承法》第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：
本案中，黄学宾是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是公证遗嘱。我国《继承法》第17条第1款承认了公证遗嘱的形式：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”同时第20条第3款规定了公证遗嘱与其他形式设定的遗嘱的效力次序问题：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”在本案中，黄学宾的遗嘱是通过纳溪区公证机关公正过的，因此应当具有完全的可信性。由此判断：黄学宾的遗嘱是完全有效的。
其次，我们可以考察张是否有得到遗赠的权利。我国《继承法》虽然没有直接规定受遗赠权消灭的原因，但是我们可以比照继承权丧失的原因来看待这个问题。《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”但是在本案中没有发生这样的问题，则不应该剥夺张学英的受遗赠权。
由以上的种种情况表明，如果单纯的从《继承法》的角度来讲，张学英是能够得到遗赠的财产的。对于张学英诉请法院要求执行遗嘱，是应该予以支持的。
但在本案中，一审法院认为，黄学宾与张学英的关系是不正当的关系，因而黄的行为不合法。因为黄学宾的行为违反了社会公共道德，故其所立遗嘱无效。二审法院基于同样的理由驳回了张学英的上诉。
在这里，法院的理由似乎也很充足。即黄学宾和张学英两人在一方存在配偶的情况下同居，是一种违法行为，两人的行为违反了社会的公德。而我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为我国民事立法的基本法，《民法通则》第7条的规定可谓是我国民事活动应该遵守的基本原则之一。应该说，民法的基本原则是统帅我国民事法律规范的指导思想，是具有普遍约束力的的法律规则。这种普遍约束力的具体表现之一就是：任何人、任何单位都应该遵循基本原则；按照基本原则从事民事活动；违反了基本原则的民事活动，当事人要承担民事责任，依法受到民事法律规范的制裁。在民事活动当中应该贯彻基本原则的精神，婚姻法和继承法作为民法之下的特别法，也应受到民法的普遍性指导，即不得违反《民法通则》的基本原则。本案中张学英要求获得遗赠的行为，既受继承法的规制，又应该受到民法的规制。因此，纳溪区法院援引了《民法通则》中的基本原则的规定，判决驳回张学英的诉讼请求。
法院的观点似乎很有道理，因为它在这里的判决获得民事活动最基本法的支持，而且主观动机也是为了维护社会道德。但须不知，在这里法院是混淆了两个概念，既本案需要判决的是张学英有没有根基黄学宾的遗嘱享有继承的权利，而不是张学英和黄学宾的关系是否道德和违法。法院在本案中，虽然为支持自己的观点，维护所谓的社会的公德，搬出了上位法基本原则的规定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解释法律”，但仔细考量是站不住脚的。
首先，法律人的职责是什么？这是目前所有中国法律人需要回答的问题，也是本案中法官们首先需要回答的问题。有人认为是维护社会的正义。当然是如此，但关键问题是怎样维护社会正义，即用什么样的手段来维护正义。目前，我国司法界的一种倾向是维护社会的实质正义，即道德正义。他们认为这种做法不仅完全符合法律的本质，而且也是符合每一个普通民众善良而公正的心的。在本案中，泸州地区法院就是这种心态。他们判断一个案子是否有理由，首先不是看它有没有法律的依据，而是首先用自己的“善良”感情来掂量下它背后的道德因素。然后，在社会舆论和自己道德驱使下，认为张黄两人非法同居，破坏他人合法幸福婚姻，这种行为不道德，无论如何也不能得到法律上的支持。因而，他们判决本案时，完全抛弃了现行法律（《婚姻法》、《继承法》）的相关规定，而“舍近求远”找了一条似乎还说得过去的基本原则来判决案件。我们姑且先不讨论法院的这种适用法律正不正确，但就它的这种法律思维、办案风格就是应该受到否定的。司法作为社会的救济工具，最最显著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要积极主动的关注每一个人的生活，而只是当发生纠纷时，就当事人的诉求在法律范围内进行合法的裁判。而且这种裁判也是建立在双方当事人在法庭中的争锋对抗上，即要求更有理、哪一方的证据更有力、哪一方的说理更充分。在这个基础上，法官将胜利判给“听起来更有理”的一方。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么正义的实现就是通过双方当事人各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。而本案中的法官包括一部分人都认为，司法的正义要追求“真正意义”的正义，于是他们将自己的眼睛盯向案件的背后，即诉讼以外的东西。在这个基础上，认为既然张黄两人属于不正常关系，为道德不能容忍，那就应该判定其败诉。这样的观点虽然很符合善良群众正义的心，但在法律公正的角度上是极其荒谬可笑的。这就好比，在无凭无据的情况下，只要哪一方说的更感人、更有社会道德，谁就应该获得法律的认可一样。这种将法律建构在道德和个人一时的冲动上的“法制”，显然是没有理解法制，其结果导致整个法律秩序的崩塌，而社会关系的混乱。这样的“公正”其实质并不是公正。
其次，这是不是法官的一种合理的解释法律、运用法律的行为呢？根据上位法统率下位法的原则，居于民事生活统领的《民法通则》当然是各民事法律的上位原则，即各下位法均不得违反或规避《民法通则》的规定和原则。在本案中，法院适用《民通》第七条原则规范黄某的遗赠行为，似乎是合情合理。但给人的感觉的“杀鸡用了牛刀”。同时，这种法律解释是否在一般民众的合理预料范围之内呢？在司法实践中，并不否认法官具有解释法律、运用法律的权力。但这个权力是有充分的限制的。正如卡多佐法官说的那样“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”从这句话，我们可以看到即使是作为英美法系的法官们解释、创造法律也是一件多么困难、危险的事。它要本身合法，它又需要合情合理。综合起来，要对现行法律作出“独特”的解释，至少需要符合这几个条件：一是，存在法律适用的漏洞，即没有现行的法律适用要判决的案件。比如说1889年著名的Riggs v. Palmer 案就是一个例子。在一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。二是，对法律的解释必须合情合理，不超出一般民众对此的合理预料。如果一项解释的作出给人的感觉有如天外来客，很显然这种解释违背了法制精神，是失败的。
结合上述要求，我们再来看看，法院适用法律上是否合情合理。首先，本案中，并不存在法律漏洞的问题。或许有些人认为，针对黄张两人不道德的行为，法律并没有就该行为规定相应规定，即一方配偶将财产遗赠给“第三者”是否非法。我认为这完全是“门外汉”的说法，前面已经论述，法律所要规范的并不是道德。道德范围的自然应属于社会道德去规范。本案中，黄学宾将自己的财产遗赠给“第三者”，完全是自己的权利，法律对此并没有什么限制。并且公民法律规定公民“可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”，其本身的目的就是最大限度的保护当事人的权利自由。又对于一个遗嘱是否有效、遗赠行为是否合法，我国《继承法》都是有相关的规定的，这在前面的论述中也论证了黄某的行为不违法。故认为本案存在法律漏洞问题，而需要法官解释、运用法律的观点站不住脚。其次，法院是一个普通的遗产纠纷案中，搬出《民法通则》第七条基本原则的规定，多少给人突然和意外的感觉。因为，就本案而言，只是一个标的几万元、案情简单清楚的普通诉讼案，又中国作为大陆法系国家，其法官并不经常解释法律，而现在，面对这样一个普通案件，法官们突然抛出一个创意，让人史料不及，超出了人们的合理预想范围。又我国《继承法》对此问题作有明确的规定，法官们弃而不用，而搬出上位法中的一项抽象原则，好比“杀鸡用牛刀”。人们不禁要问是不是所有的判决中，都会如此运用法律呢？如果真是这样的话，真是令人“刺激”。最后，根据特别法优于普通法的原则。一个问题，在特别法和普通法都同时适用时，很显然应该适用特别法的规定。在本案中，既然是一个普通的继承案件，《继承法》又有明确的规定，为什么不适用其规定，而要舍近求远搬出民法的一个基本原则呢？这显然是不合理和违反常规的。
综上，我们认为：依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，张某和黄某的行为即使是不道德的，也不影响其获得法律上的支持。法官不应该“变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评”，他负有维护法律尊严和民众法律信仰的神圣职责和使命。
社会正义？
对于本案，或许有的人会拍手称快，因为他们认为是所谓的“社会正义”获胜了。并且，他们还可以摆出一个颇令人下“信服”的观点：我们可是维护了社会正义哟！根据这种观点，意味着遵守司法正义就难以达到社会正义。果真如此的话，这种所谓的社会正义又是何种的正义呢？如果一种不能拿到法律层面上检阅的正义，又谈何其正义呢？这显然是一种悖论。
首先，无论何种正义，其最终的价值应该是一致的，不存在分离的正义。也就是说所谓的司法正义与社会正义在本质上是一致的。司法正义的实现意即社会正义的实现。所谓的社会正义，我们可以理解为一种实质正义，即真实意义上的正义。这种正义可谓是社会成员对社会生活的一种最基本的希望和信仰。即希望社会“人人平等、其乐融融”，这种正义观在大多数时候只是一种美好的愿望，在实际生活中，不现实往往也难以实现（至少是目前来讲）。而司法正义，其基石建构在法律的框架之上，因而是一种制度的正义，或者说是形式的正义。或许有人认为这种正义有点“不绝对”，但恰恰相反，这种正义才是现实而合理的正义。即人们制定出法律，而对于一切人都适用。任何纠纷的解决，都应遵循这个制度规定的约束。这种形式意义上的正义，其基点是形式上的公平而非某个个案。实践证明，只有司法上的正义才能达到所谓的社会正义，任何将两者对立起来的行为，最终证明都是违反正义和公平。我们试想，一个社会不是法律来维护它的公平正义，那还是谁？一个社会所谓的其他方式的正义，是真正的正义吗？对于一个公平而正义的结果而言，其最起码的是需要手段的合法和最终结果的正义。具体到本案，法院抛弃相对应法律规范，而选择所谓的解释法律，其实质上是违法操作。法院为了迎合所谓的“热烈掌声”，没有严格依法裁判，而是尝试违反法律推理的逻辑顺序和司法的一些确定原则，凭良心偏好判案。很明显，即使所谓的最终结果是正义的话，它的实现是通过违反司法正义的手段来达到的。这就像通过“刑讯逼供”而获得证据一样，很显然“毒树之果”应予以排除。所以这种建构在非正义基础上的“正义”不能成为正义。再有，这种正义的最终结果侵犯了他人的合法权益，根据“不得滥用权利”的原则，我们也不得承认这种正义。
其次，我认为本案中，不能称为司法正义与社会正义的冲突。只能说是两种利益相互冲突时，法院或者说是社会的选择倾向。首先，如前面所述，原告张学英在本案中并不是所谓的“无风起浪”，她拥有法律支持的权利，即获得黄某遗产的继承。这是一种法律的权利。而黄某的妻子，不仅有其基于法定关系上对财产的继承的权利，而且有着与黄某婚姻上关系。这一关系使得其与张学英的冲突不仅仅是死者配偶与“第三者”之间的冲突，而且更是社会道德与“不道德”之间的冲突。在这种利益的抗衡中，基于社会道德的强大声音，原告的利益从一开始就遭到了忽视甚至是否定。人们都习惯的思考“一个第三者怎么能够抢遗产呢”？于是，法律、司法全部迁就于社会道德，而置合法权利人于不顾。最后，以牺牲一种权益而成全另一方而告终，并灌之以“社会正义”的胜利标签。
最后，剥夺原告张学英的权利，实质也是不公正。我们被世俗和舆论的强大声音所湮没，而盲目的同情原配的“苦大仇深”，却忘记了张学英的付出与艰辛。遗产纠纷只是一个结局，但整个事件远非如此。黄学宾为什么会与自己的妻子分离，就是因为两者之间存在矛盾，我们可以想象是丁一没有尽到一名妻子的义务，而这种感觉，黄学宾正好从张学英那里找寻到了。同样，我们不能否认黄学宾和张学英之间存在真正的爱情。两人基于爱情，生活在一起，相互照顾，而不是基于分到遗产之类。又2000底，在得知黄学宾身患肝癌时，张学英一直陪在身边照顾，并且拿出了积蓄1万元给黄治病。相反其原配丁一只是偶尽照顾之责，并且还经常与黄某争吵。黄某在弥留之际，合法有效地将自己地遗产分给张学英，并不异常。其一基于两人之间地感情，两人在一起生活了将近4年。其二基于张学英对其照顾和护理，而予以感激。黄学宾将自己的遗产分给张学英正是基于上述理由，现在法院不理会遗嘱人的意愿，而窜改其意思，不仅是不尊重遗嘱人的意思，也是侵犯权利人的权利。
法律外的干涉
正如前面所述，这本是一件普普通通、案情简单的遗产纠纷案，但正是外界予以其格外的关注，才使得其呈现出特别性。不仅法官们表现出了少有的认真、负责态度，而且作出了极其富有创意的判决结果，这在以前的司法现状中是不多见的。同时，媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，不仅牵引出“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，而且还灌之以“公序良俗第一案”的头衔。在这样全国关注的氛围下，泸州地区的法官当然是倍感荣幸、兴奋异常，就像一位明不见经传的小角色突然一下被推到了与世界拳王争霸的擂台上。在炫目的灯光下，在疯狂的观众注视下，昏招频出，完全成为任人摆布的“木偶”。本案中，“媒体的镁光灯”、“群众热烈的掌声”、“法学家的评论”都成了法官们作出一个“好”判决的“牵引力”。人们都期待着这场事关社会道德与“非道德”的争锋到底是谁获胜。法院最终的判决证明，我们的法官是“顺从民意的”。
如果要论述法律与道德之间的关系，我想这个问题是一个三天三夜也讲不完的话题。西方法学家提出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实现，无不涉及到法律和道德的关系。从历史发展的角度，道德和法律从一开始是不区分的，无论是中国古代“引经入律”、“春秋断狱”，还是欧洲中世纪的教会法，道德判断是法律的重要内容，法律和道德两者是无法区分的。随着历史的发展，人们逐渐将道德与法律区分开来。约翰•奥斯丁就强调指出：必须从法律的适用和执行中排出伦理价值判断和道德推理。美国著名的大法官霍姆斯也认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。当然，道德也是影响着法律的发展。如道德原则和公序良俗原则的引入。在审判实践中，在某些不公平竞争案件当中，一些国家的法院和立法机构做出了一些改革，如美国最高法院宣判一家著名新闻收集机构有罪，因为该机构非法盗用了一个竞争者的新闻。
但我还是反对那种将道德与法律混作一团，认为道德可作为法律的补充调剂人们生活。
首先，法律与道德的规制对象和调节手段不同，也即两者属于不同的领域。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会舆论等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
其次，法律的公正在于形式公正和司法公正，道德的介入会影响这种公正，其结果是导致不公正和违反法制的精神。在前面已经论述，司法的公正与所谓的道德公正属于两个不同的概念。在法律中牵强地掺杂进道德因素，其结果是对法制地破坏。道德的判断不应肆意地侵入司法的领域，去干扰正常司法秩序的形成和推进。道德的作用更应该隐藏到幕后去发挥它的能量，而不应该有意识地挤到前台，去不适当地发挥自己的影响和作用。道德必须遵守它自己作用的边界，才能真正发挥道德的调整效用，其任性超越边界地张扬，反倒有损于它真正的效用。在这里，我们所指的准确界定道德和法律作用的区分主要是在司法领域。应该说，在道德调整和法律调整的范围发生冲突之前，立法应该已经将二者的调整范围予以明确的区分和界定。在司法过程中，应该严格依法办事，法律没有具体规定的，再依习惯、道德等其它规则加以处理。因为道德标准的阐释，通常要比大多数法律规则的阐释更笼统，更不准确。频频“诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响，并据此调整自己的行为。”因此，我们需要限定道德作用的边界。在司法过程中惟有确立法律规则的至上，才能确立民众对法律的信仰。
再次，我国目前还出于法制转型阶段，法治尚未完全确立。这个时候，更需要的是我们严格遵循法律的规定，而非法外造法。否则的话，便将导致“有法不能依、执法不严、违法不能究”的局面。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”人们往往将该争论上升到是人治还是法治的高度去加以认识。但我们认为，尽管古老中国文化的沉厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出了巨大的影响，而且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密，但在我们所开始的前无古人、后待来者的伟大改革事业中，在这样的一个大发展、大变革、大转折的特殊时期，我们要努力实现的是确立民众对法律的信仰，要依法治国，就要确立法律应有的尊严和威信，就要依靠法律去整理和理顺社会。所以，对纠纷的调整和解决就必须让位于法律的支配，给法律以广阔的空间和舞台，促成法律统治地位的确立。从另一个角度来看，在中国，民众更痛恨和无奈的是不严格依法办事，还是执法必严、违法必纠地严格依法办事？答案恐怕是不言自明的。现在，民众更为痛恨的是执法和司法的腐败与不公，更为憎恨行政和司法的各种法外行为。他们希望国家能够严格依法办事，更希望国家能够给他们的计划和行为的安排以确定的预期，而为了达致这样目标的实现，他们宁愿付出一些局部的、个案公平的牺牲。他们从不会——至少在目前和可预见的将来——将公平的希望寄托在执法、司法官员所谓善良的良心上，依靠官员的良心去建立他们的预期。他们更希冀的是有一面法律的镜子，在这扇镜子面前，大家都是平等的，各自可以不断地反省和调整自己的行为，以便在可预期的范围之内去安排他们的行为。
因此，我们认为，泸州遗赠案的判决结果所表现出来的就是，道德不适当地僭越了其调整范围的边界，在法有明确规定的情况下，取代了法律，直接以道德的标准推翻了合法法律行为的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，这在建立法治国的今日之中国，是令人难以接受和认同的。“承认法官有权利和义务按照习惯性道德影响法律，远远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代，那种做法也许会导致一种仁爱的专政，如果这些法官都是些仁爱者的话；但是这就将会导致法律约束的终结。”
当然，我们也认为法律的拘束也并不是绝对的。当司法判决存在严重错误时，或法律存在漏洞时，道德是可以发挥其规制作用。但这种适用应是在严格的限制下进行的。比如刘涌案件，在面对辽宁省高院错误判决的时候，社会舆论和道德发挥作用，最终还社会以正义。比如1889年著名的Riggs v. Palmer 案。遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制。法官通过伦理解释和社会道德观念，认为其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。
最后，一些人可能反对我这种严格适用法律的观点，认为“如果法律和道德发生了冲突，则只能是一声叹息，说一句这是法律的规定。主张这种观点的人自认为是在维护法律的权威，在审判时只能够适用法律，不能够考虑到其他的因素。但殊不知他们的这种做法恰恰是损害了法律的权威。”但我想说的是，法律人的最大原则就是对规则效忠。除此以外别无其他，因为任何试图调节所谓的正义的尝试，实践证明都是对法制的破坏。我们不能期望一个建构在人的道德之上的法制是真正的法制。我们认为制度的完善与公平才是真正的正义。