检察机关“初查制度”探究
于朝
初查制度，是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查，确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查，过去也称预查，是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是，司法实践中，为了确定管辖分工或举报材料的某些内容（如案发单位和嫌疑人是否存在等），需要到有关单位了解情况。但这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，因而本文所讨论的初查制度问题无关。
一、初查制度的提出和形成
检察机关是于８０年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。
首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。
７０年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是“主观标准”立案时检察机关通过对立案材料的审查，“主观”上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在８０年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，８０年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念；二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后的“撤案”问题，提出了“提高立案质量，把好立案关”的口号，一定要确认有犯罪事实存在才能立案。对举报、检举和自首的材料所反映的问题进行立案前的调查初查，待查明有犯罪事实后才能研究立案。
其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。
刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的“对×××进行立案侦查”，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。
初查制度的提出，最早见于１９８６年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》。该文件第六条三项规定“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查”。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。
１９９６年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。
初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在８０年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案；本可以侦破的案件侦破不了；本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在９０年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。
二、初查制度的违法性
只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查（且通过初查已可以查明犯罪事实），整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施“依照法律进行的进行“专门调查工作和有关的强制性措施”[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案→侦破→预审→侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件（含作案人在发案前自首的）都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实（证据）标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”[注5]，即应当立案侦破；②对“经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审”[注6]；③侦查终结时“应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分”[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓“主观标准”；预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审“对收集、调取的证据材料予以核实”[注8]，笔者称其谓“准客观标准”；侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓“客观标准”。达到“客观标准”是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到“客观标准”，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定（甚至错报）的情形。
也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第８６条“对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”中的“审查”一词作为初查的法律依据。强调汉语中的“审查”一词包括“调查”的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，８６条规定的“审查”对象是“材料”，而不是“事实和证据”。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的“调查”手段。
上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。
三、初查制度的危害性
无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法已产生了实际的危害后果。
第一，采用初查制度必导致违法诉讼，使检察机关的“严格执法”成为一句空话。这主要表现在两个方面：首先，初查会导致侦查手段的滥用。侦查人员进行“初查”时，不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据，侦查人员必需采用相应的侦查手段（如询问证人、检查帐目、讯问犯罪嫌疑人等）进行调查，这必然导致侦查手段的非法使用；其次，许多通过初查取得的证据，在立案后已无法获取，检察机关在起诉时只能使用这些通过非诉讼程序获取的证据，导致使用不合法的证据进行诉讼。
第二，采用初查制度会影响侦查工作的正常进行。司法实践中，由于初查缺乏法定的调查手段，对侦查工作直接产生了不理影响。一是，在调查中遇有反侦查活动时，往往束手无策，致使案件因查不透而出现“夹生”，待立案后已无法纠正，这是一些案件查不明，诉不出的原因之一。二是，目前的初查制度中为防止对检察机关带来不利影响，规定了一些不得采用“调查”手段，但许多案件必须采取相应的侦查措施才能查明犯罪事实，遇有这类情形时，往往会出现查不透的情况，而犯罪事实查不透又不能“立案”，致使一些犯罪案件被迫放弃侦查，造成犯罪分子逃脱刑事责任的追究。
第三，初查会导致侦查工作失去相应的监督。按照刑事诉讼法规定的侦查程序，通过立案侦破阶段，可能出现两种结果，一是通过侦查，查明有证据证明有犯罪事实，应当进入预审；二是通过侦查查明没有犯罪事实，或因客观条件的限制无法收集有罪证据，不能进行预审，而应当取消案件。检察机关经过十几年的探索，制定了一整套取消案件的监督程序。但由于初查是将侦破工作置于了立案之前，因此，对应当通过作取消案件的处理的情形，即通过不立案解决，致使取消案件的诉讼过程失去了程序上的监督。不立案成为办案人员或个别领导干部处理“不好查”案件的法宝，是导致有案不立，甚至利用案件进行非法交易的重要因素。
总之，初查制度的建立和实施，已经对检察机关的执法形象和实际执法水平造成了危害。在中央一再强调依法治国的今天，已到了非取消不可的程度。
四、取消初查制度需要解决的几个问题
初查制度在检察机关已经实际实施了十几年，现在取消这一制度阻力是可想而知的。笔者认为在取消这一制度时，需要解决好以下几个问题：
一是，转变刑事立案观念。多年来，由于对立案标准理解上的偏差，导致了检察人员在立案观念上的一些错误认识，这是产生初查制度的主观原因。因此，取消初查制度的首要问题是转变检察人员的刑事立案观念。首先，应当正确理解刑事诉讼法规定的立案标准是“主观标准”，而不是客观标准，通过这一观念的转变，使的初查制度成为“没有必要”。其次，应当树立先立后查，依法办案的观念，即将立案作为刑事调查的必要前提。司法实践中，检察机关也不是对所有的举报线索均进行初查，在实际工作中，也是认为可能存在犯罪需要追究刑事责任的，才进行初查。实际上绝大部分案件的进行初查时，已达到了法定的立案标准。第三，应当树立因事立案的观念。无须待确认犯罪嫌疑人后才能立案。
二是，转变侦查观念，改进侦查制度。在讨论初查的必要性时，检察机关的大部分领导同志都担心放开立案，会导致对当事人的非法侵害。建立“初查”制度的原意就是为了提高预审的准确性，防止因随意采用传唤措施而给当事人、社会和检察机关带来不利的影响。但现实是，由于“初查”制度的建立没有法律依据，因而对采取何种手段进行初查的问题有关部门不能依法作出具体的规定，所以“初查”制度的建立不仅没有达到预想的结果，反而带来了许多新的问题，例如，初查中证人作伪证时不能依法处置；犯罪嫌疑人不供时无法采取强制措施；有关单位拒绝查帐时无法强制进行查帐；初查中所获取的证据无法在法庭上运用；甚至个别案件在出现已经查明应当追究刑事责任的事件而立案的情形时，上级检察机关无法监督等等。实际上，初查本身就是一种非法诉讼行为。检察机关采用这一非法诉讼方法来制止办案中的其他违法行为，是一种消极的方法。积极的方法应当是根据刑事诉讼法的规定，建立健全侦查制度，用合法的办案制度来约束违法的办案行为。在这方面，高检院及各级检察机关目前亟需制定的侦查制度主要是案件侦破制度。笔者认为案件侦破制度至少应当包括：①秘密侦破制度。除犯罪嫌疑人自首的情形外，侦破工作应当秘密进行。②侦破工作程序。案件侦破过程中可以采用的侦查措施。其中，在案件侦破之前，不得讯问犯罪嫌疑人。③破案标准。即进入预审阶段所必须的证据标准。
三是，提高侦查人员执法水平。取消初查制度后，可能带来的一个后果就是撤案数的增加。如何正确的认识这一现象呢？首先，应当正确认识立案与撤案的关系。撤案不是对立案本身的否定，而是对立案对象的否定。立案是根据举报等材料，将检察机关认为可能存在犯罪的事件纳入刑事诉讼程序。经过侦查，确认该事件中不存在犯罪时，应当撤案。撤案是保护无罪的人不受刑事追究主要法律手段和措施。因此，在立案时如立案材料已说明可能存在犯罪，而撤案时，有关证据证明不存在犯罪，撤案是一种正常的诉讼现象。其次，应当搞清撤案的原因。刑事侦查中的撤案原因主要有：①立案时未能正确地审查材料，错误的认为有犯罪事实需要追究刑事责任。②受侦查水平所限，无法查明犯罪事实。③客观上不具备侦破条件，导致案件无法查清。④经侦查发现立案材料不实，不存在犯罪事实。目前检察机关由于存在着初查，因而自侦案件的撤案主要原因是前两种情形。因此，在取消初查制度后，上述第④种撤案情形可能会增加，但随着侦查人员执法水平的提高，其他类型的撤案情形会大幅度减少。所以，取消初查制度从总体上讲不会导致检察机关撤案的数量的增加。
四是，改变对案件的统计及报告、宣传的方法。第一，在案件统计方面，将立案数改为案件受理数。检察机关接受举报等不一定立案，而立案说明是检察机关实际接受案件的情况，反映出该机关的工作量和在打击犯罪方面的主动性。第二，增加破案统计指标，并作为检察机关向人大报告和对外宣传自侦案件数量的主要指标。第三，对撤案原因进行具体化的统计，通过统计分析，不断改进侦查工作，以保证立案工作的严肃性。
——————————————————
注1：参见于朝《论经济罪案的立案标准》，〈政法论丛〉１９９６年第６期
注2：参见于朝《未明确作案人贪污案件的立案与侦破》１９９０年山东省反贪污贿赂工作会议文件。
注3：参见《刑事诉讼法》第８２条规定的侦查含义。
注4：参见《刑事诉讼法》第８６条规定的立案标准。
注5：参见《刑事诉讼法》第９０条规定的预审标准。
注6：参见《刑事诉讼法》第１２９条规定的侦查终结标准。
北京市人民政府北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法
北京市人民政府
北京市人民政府北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法
（2002年8月13日北京市人民政府第51次常务会议审议通过 2002年8月31日北京市人民政府令第106号公布）
全文
第一条 为加强社会信用建设，促使企业增强信用观念，促进本市行政机关信息公开与共享，为社会提供信息服务，根据有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本市行政机关对企业经营活动中有关信用的信息进行归集、公布、使用等活动，适用本办法。
第三条 本办法所称企业信用信息，是指在行政机关依法履行职责过程中产生的关于各类企业及其经营活动中与信用有关行为的记录。
前款所称各类企业包括在本市行政区域内从事经营活动的企业法人、其他经济组织和个体工商户，以下统称企业。
本办法所称行政机关包括本市各级行政机关以及依法授权或者委托承担行政管理职能的组织。
第四条 市人民政府建立北京市企业信用信息系统（以下简称企业信用信息系统），通过计算机网络归集和公布企业信用信息，实现行政机关信息互联和共享，为行政管理提供基础信息服务，并为社会提供信息查询服务。
企业信用信息系统由身份信息系统、提示信息系统、警示信息系统和良好信息系统构成。
第五条 下列信息记入身份信息系统：
（一）企业登记注册的基本情况。
（二）企业取得的专项行政许可。
（三）企业的资质等级。
（四）行政机关依法对企业进行专项或者周期性检验的结果。
（五）行政机关依法登记的其他有关企业身份的情况。
前款规定的信息包括登记、变更、注销或者撤销的内容。
第六条 下列信息记入提示信息系统：
（一）企业因违法行为受到罚款、没收和责令停产停业行政处罚的。
（二）企业未通过各类专项或者周期性检验的。
（三）行政机关认为应当通报的企业其他违法行为。
第七条 下列信息记入警示信息系统：
（一）企业因违法行为被行政机关给予撤销或者吊销许可证、营业执照处罚的。
（二）企业因严重违法行为未通过专项或者周期性检验以及经检验被定为未合格等级的。
（三）企业因同一类违法行为受到罚款、没收和责令停产停业行政处罚两次以上的。
（四）企业因违法构成犯罪，被追究刑事责任的。
（五）企业其他扰乱市场经济秩序、危害交易安全的严重违法行为。
第八条 企业法定代表人、主要负责人的下列信息，记入警示信息系统：
（一）对本企业严重违法行为负有直接责任的。
（二）正在被执行刑罚的。
（三）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年或者因犯其他罪被判处刑罚，执行期满未逾3年以及因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的。
（四）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的。
（五）个人负债数额较大，到期未清偿的。
（六）法律、法规、规章规定不能担任企业法定代表人、主要负责人的其他情形。
第九条 下列信息记入良好信息系统：
（一）企业及其法定代表人、主要负责人受到市级以上行政机关有关表彰的情况。
（二）被评为“北京市重合同、守信用企业”的。
（三）被认定为“中国驰名商标”的。
（四）被金融机构评定为“AAA”信用等级的。
（五）通过国际质量标准认证以及产品被列入国家免检范围的。
（六）市级行政机关认为可以记入的有关企业信用的其他良好信息。
第十条 行政机关通过政府专网，按照统一规定和标准，及时、准确地向企业信用信息系统提供真实、合法、完整的企业信用信息，并承担相应的法律责任。
市级各行政机关负责确定和公布本系统有关企业信用信息的具体项目、范围和标准，收集、整理本系统的信息，并统一负责信息的提交、维护、更新和管理。
第十一条 行政机关提交的信息应当包括下列内容：
（一）提交信息的行政机关名称；
（二）企业的基本情况；
（三）需记录的信息内容；
（四）行政机关的结论意见或者决定；
（五）作出结论意见或者决定的行政机关名称；
（六）需要限制的行为及其期限。
除前款规定外，提交记入警示信息系统的信息，还应当同时提交下列书面材料或者电子文档；
（一）本部门提交信息的审批表；
（二）移送信息的通知书和登记表；
（三）行政处罚决定；
（四）人民法院的判决、裁定；
（五）需要提交的其他材料。
第十二条 行政机关依照授权对提交的信息数据进行追加、修改、更新和维护，对信息数据实行动态管理。
具备条件的行政机关应当实时更新和维护信息数据，条件尚不具备的，应当至少于每季度第一个月的前10日内追加和更新一次；属于特殊情况急需记入或者更新的，不受上述时间限制，可以即时提交。
第十三条 企业信用信息记录期限按照下列规定设定：
（一）身份信息系统中的信息，记录期限至企业终止为止；
（二）提示信息系统中的信息，记录期限为3年；
（三）警示信息系统中的信息，记录期限为3年，但法律、法规或者规章规定对企业的限制期限超过3年的，依照该法律、法规或者规章规定的期限记录。
（四）良好信息系统中的信息，记录期限为企业受到表彰、获取称号的有效期限。
前款规定的记录期限届满后，系统自动解除记录并转为永久保存信息。
第十四条 行政机关通过政务专网可以登录企业信用信息系统，提交或者查询信息，实现各行政机关之间信息互通与共享。
行政机关在日常监督管理、行政审批、企业资质等级评定以及周期性检验和表彰评优等工作中，应当按照授权查阅企业信用信息的记录，作为依法管理的依据或者参考。
第十五条 行政机关对于没有任何违法行为记录或者有多项良好信息记录的企业，给予鼓励：
（一）减少对其经营活动的日常监督检查和专项检查、抽查；
（二）在周期性检验、审验中，当年度可以免审；
（三）在政府采购时，同等条件下给予优先考虑；
（四）法律、法规、规章规定的其他鼓励。
第十六条 行政机关对纳入提示信息和警示信息系统记录的企业应当加强监督管理：
（一）加强日常监督检查，作为重点进行检查或者抽查；
（二）不将该企业列入各类免检、免审范围；
（三）不授予该企业及其法定代表人、主要负责人有关荣誉或者称号；
（四）不予出具股份有限公司上市所需的合法经营证明；
（五）在政府采购时，不予纳入或者取消其资格。
除前款规定外，法律、法规、规章对企业及其法定代表人、主要负责人有限制登记注册、对外投资、行政许可、资质等级评定等规定的，从其规定。
第十七条 属于依法限制企业有关注册登记、对外投资、行政许可以及资质等级评定等方面的事项，法律、法规、规章明确规定限制期限的，从其规定；没有明确规定期限的，限制期限为2年，限制期限届满时，系统自动解除其限制。
第十八条 行政机关利用企业信用信息，应当按照法律、法规、规章规定的目的运用，不得滥用，不得违法限制企业经营活动。
第十九条 企业信用信息系统中的警示信息系统和良好信息系统的信息，通过政府网站依法向社会公布。
行政机关对于企业严重违法受到行政处罚的信息，在提交企业信用信息系统的同时，可以通过本部门的政务网站或者新闻媒体向社会公布。
第二十条 行政机关公布企业信用信息应当符合法律、法规、规章的规定，对属于个人隐私、涉及企业商业秘密以及法律、法规、规章明确规定不得公开的其他内容，提交信息的行政机关应当采取保密措施，不得公布和披露。
第二十一条 任何组织和个人可以通过政府网站登录企业信用信息系统，查询公布的相关信息，并可以通过企业身份电子认证系统查询企业身份信息。
第二十二条 企业认为本企业信息与事实不符的，可以向提交信息记录的行政机关提出变更或者撤销记录的申请，行政机关应当在接到申请后的15个工作日内做出处理，并告知申请人；企业也可以依法申请行政复议或者提起诉讼；对信息确有错误以及被决定或者裁决撤销记录的，行政机关应当及时变更或者解除该记录；因信息错误给当事人造成损害的，行政机关应当依法承担责任。
第二十三条 行政机关应当根据本办法的要求，制定关于提交、维护、管理、利用企业信用信息的内部工作程序和管理制度以及相应的行政责任追究制度。
第二十四条 行政机关执行本办法的情况，作为对该部门落实政务公开以及依法行政工作考核的内容。
行政监察机关负责对行政机关执行本办法的情况进行检查和监督。
第二十五条 行政机关及其工作人员玩忽职守以及利用职务之便，违法公布、利用企业信用信息，侵犯企业合法权益，损害企业信誉的，依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
行政监察机关以及有关行政机关对于违反本办法不按规定提交、维护信息以及违法记录、公布和利用企业信用信息的责任人员，依法追究行政责任。
第二十六条 行政机关对外国企业常驻代表机构、外商投资企业驻京办事处以及广告媒介等单位有关信用信息的归集、公布、利用等活动，适用本办法。
第二十七条 本办法自2002年10月1日起施行。
